Sentencia Civil Nº 592/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 281/2008 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00592/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Duodecima

ROLLO: 281/08

AUTOS: JUICIO ORDINARIO Nº. 918/06

PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 82 DE MADRID

APELANTE: VENAIR IBERICA, S.A

PROCURADOR: D. JUAN LUIS CARDENAS PORRAS

APELADOS: D. Edemiro , Dª. María Rosario , D. Jacobo

PROCURADOR: D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADO: ALKIGAR, S.A

PROCURADOR: D. JAVIER FERNANDEZ ESTRADA

APELADO: Dª. Eugenia

PONENTE ILMA. SRA . Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 592/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª. MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID ,a dieciseis de septiembre de dos mil nueve.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO ORDINARIO 918/2006 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 82 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante VENAIR IBERICA, S.A, representada por el Procurador D. JUAN LUIS CARDENAS PORRAS, de otra, como apelados D. Edemiro , Dª. María Rosario , D. Jacobo , representados por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE, y en situación procesal de reberldía Dª. Eugenia sobre acción de nulidad de contrato de compraventa siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 82 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimo la demanda formulada por el Procurador don Juan Luis Cárdenas Porras en nombre y representación de VENAIR IBÉRICA S.A contra don Jacobo , doña María Rosario , y la entidad ALKIGAR S.A, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora".

Notificada dicha resolución a las partes, por VENAIR IBERICA, S.A se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio, a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación, y fallo del mismo día 09 de septiembre de 2009, en el que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso dimana de la reclamación instada por VENAIR IBERICA SA, contra ALKIGAR y D. Edemiro , Dª María Rosario , D. Jacobo y Dª Eugenia , ejercitando acción de nulidad del contrato de compraventa celebrado entre los demandados en fecha 3/10/05 por contrario a Ley y causa ilícita, o en su caso se declare la rescisión por haberse efectuado en fraude de terceros. Dado que la actora ejercitó acción de retracto al tener conocimiento de la venta efectuada por la entidad IVI de Inversiones SA del 11% del que era titular a favor de D. Edemiro , Dª María Rosario , D. Jacobo y Dª Eugenia , los cuales opusieron un retracto previo efectuado por ALKIGAR, que dio lugar a la operación cuya nulidad se postula en estas actuaciones.

Habiéndose dictado sentencia en la instancia que desestima la demanda en su integridad.

TERCERO.- Por la representación de VENAIR IBERICA SA, se interpone recurso de apelación reiterando la extemporaneidad del supuesto ejercicio del retracto, que debe plantearse dentro de los nueve días, contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.

Para el recurrente, cuando la demandada ALKIGAR ejercita la acción de retracto se encuentra fuera del plazo de nueve días que prescribe el Art. 1524 del CC , pues tenía conocimiento de la transmisión de la finca a D. Edemiro y su familia, ya en fecha 17/6/05, y por tanto el cómputo debe hacerse desde esa fecha. Basándose para ello en la condición de Consejero de D. Edemiro de ALKIGAR, y que por ello a través de él, se tuvieron que informar de tal transacción.

La Sala tras auditar la grabación y analizar la prueba documental, coincide con la Juzgadora de Instancia, las meras sospechas y elucubraciones de la recurrente, se reducen meramente a alegaciones sin base probatoria. D. Edemiro actúa en su propio nombre y en el de su familia, cuando adquiere la finca objeto del litigio, y esta en el legitimo derecho de actuar de este modo, esto es personalmente y sin representar a la Sociedad de la que es consejero, sostener lo contrario es mantener una confusión de personalidades en la actuación de las personas, que resulta inaceptable en el ámbito jurídico. De hecho los hijos y esposa de D. Edemiro , no forman parte de ALKIGAR, y su interés en la adquisición de la finca puede resultar contrarios a los de dicha sociedad, pues es evidente que adquiriéndola ALKIGAR, ningún derecho ostentan sobre la finca en cuestión, y D. Edemiro ve mermadas sus expectativas a su participación en un 12% de la sociedad, por lo cual el conchaveo que parece denunciar la demandante carece de causa y de sentido lógico.

En cuanto a los recelos sobre las relaciones familiares entre ALKIGAR y D. Edemiro , son las mismas que pueden afectar a VENAIR y a los hermanos Erasmo , que también forman parte de esta sociedad de modo directo e indirecto, siendo incluso Presidente del Consejo D. Erasmo . Incluso es curioso que presumiendo el previo conocimiento de la transmisión por Alkigar por la condición de Consejero de D. Edemiro , cuando es lo cierto que también D. Erasmo es consejero de la entidad IVI Inversiones, condición que no negó en su testifical, entidad que es la que le vende la finca a D. Edemiro , con lo cual también VENAIR habría tenido conocimiento de la transmisión a través de la actuación su consejero D. Erasmo . Afectándoles a ambos litigantes las mismas vinculaciones societarias y familiares, en las que el apelante sustenta su apelación, y en concreto el conocimiento anterior de la compraventa por ALKIGAR antes de la inscripción.

CUARTO.- Se invoca por la representación del apelante VENAIR IBERICA, SA, que se han incumplido los requisitos legales en el ejercicio del retracto, puesto que no se ha consignado el precio, sino que se procedió por ALKIGAR a la entrega de unos pagarés, lo que no es equiparable a efectos liberatorios de la obligación de reembolso que impone el Art. 2.518 del CC , que exige que se debe hacer en dinero, pues los documentos bancarios, solo producen los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados.

Debe traerse a colación la STC 12/1992 , que admitió, como medio sustitutivo o alternativo, en el supuesto de la consignación del precio de un retracto de comuneros, la realizada mediante talón o cheque conformado, considerando que debe entenderse "que es excesivamente onerosa y desproporcionada, respecto de la finalidad de garantía que inspira el requisito procesal, la exigencia inexcusable de consignación en metálico, sin posibilidad de sustitución por el aval bancario formalmente ofrecido por el retrayente, habiendo así de tenerse por cumplido el requisito de la consignación del precio exigido por el Art. 1618.2º de la LEC, máxime cuando la propia Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 15 de abril de 1988 , rectificando la doctrina jurisprudencial recaída en torno al requisito contenido en el núm. 2 del Art. 1618 de la LEC , en cuyo contexto ha de situarse la Sentencia de dicha Sala de 30 de mayo de 1995 aquí impugnada, establece una interpretación del precepto "permisiva de la consignación del precio del retracto mediante aval bancario", con apoyo explícito en el Art. 3.1 del Código Civil ".

En base a esta doctrina que puede extenderse al reembolso prescrito en el Art. 1518 del CC , hemos de concluir, que la interpretación del mencionado requisito, por la apelante no se atiene a la exégesis más favorable al modo de pago no solo en dinero, como así hace la sentencia de esta AP Madrid, sec. 10ª, de fecha 21-9-2006 , que considera que " ...ocurre que la entrega de papel moneda en la negociación dineraria moderna, y, por tanto, en la realidad social, ha devenido en ejercicio obsoleto por su infrecuencia, al menos si las operaciones son de cierta transcendencia, y se sustituye por modernos métodos de pago o de intercambio de valores; igualmente, a veces sucede que muchas personas con patrimonio suficiente para hacer frente a depósitos o consignaciones requeridos por ley carecen momentáneamente de dinero efectivo y precisan de algún tiempo para lograr numerario a esos fines, con la dificultad de su pronta obtención cuando la prestación deba verificarse en plazo determinado, y una de las respuestas para la solución del problema, acaso la más operativa, viene dada por el aval bancario, regularmente aceptado sin oposición y que puede conseguirse con más rapidez que el crédito hipotecario y resulta menos gravoso que el personal. La argumentación aquí facilitada se define por la sustitución de la posición hasta ahora mantenida en la Sala Primera del Tribunal Supremo en esta materia, por otra permisiva de la consignación del precio en el retracto mediante aval bancario, de conformidad, aparte de lo explicado en los razonamientos precedentes, con lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil , para el cual "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".

Esta Sala se encuentra conforme con esta tesis, entendiendo que en las operativas comerciales actuales, raramente se realizan los pagos en efectivo, y mas aun en cantidades como las presente, 88.200? de precio, así como en concepto de IVA de 14.112?, mas otros gastos, acudiéndose a efectos cambiarios como cheques o pagarés, que han sido finalmente abonados por la entidad ALKIGAR, por lo cual no concurre el incumplimiento denunciado. Ya que el reembolso de precio y gastos consta efectivamente abonado a D. Edemiro , Dª María Rosario , D. Jacobo y Dª Eugenia .

QUINTO.- Por la representación de VENAIR también se alega entre otros motivos del recurso de apelación le existencia de actuaciones coetáneas y posteriores que avalan su teoría de la simulación en el retracto ejercitado por la entidad ALKIGAR respecto de los demandados, como es la adquisición de otras fincas por parte de INMOSEYGAR SL, sociedad compuesta por D. sobre la que finalmente no se ejercita el retracto por ALKIGAR, o sobre las circunstancias de la adquisición del 35, 13% por esta ultima entidad; o la imposible disociación de derecho y acción de retracto. Se trata de argumentos que se producen novedosamente en esta alzada, pero que revisada la demanda no aparecen formulados en dicho escrito inicial.

Efectivamente se constata que estos alegatos del recurso constituyen unas nuevas argumentaciones que no constan planteadas en la impugnación inicial por lo que tratándose de cuestiones introducidas en el escrito de interposición del recurso, han de reputarse de «cuestión nueva» y, por tanto, rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia (STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia».

Por ello procede desestimar los motivos impugnatorios del recurso, que al decaer dan lugar a la desestimación de la apelación, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

SEXTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. CARDENAS PORRAS en nombre y representación de VENAIR IBERICA, S.A, frente a D. Edemiro , Dª. María Rosario , D. Jacobo , representados por el Procurador Sr. HERRAIZ AGUIRRE y ALKIGAR, S.A, representado por el Procurador Sr. FERNANDEZ ESTRADA contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2007, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº82 de MADRID, Juicio número 918/2006 en fecha de que dimana el presente rollo, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.