Sentencia Civil Nº 592/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 218/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 218/2010 R

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO NÚM. 473/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº. 592/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas de separación o divorcio nº. 473/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dª. Marí Jose representada por el Procurador Ángel Joaniquet Tamburini y defendida por el Letrado Luis Rupérez Campuzano, contra D. Gabino representado por el Procurador Noel Mas-Baga Munne y defendido por el Letrado David Pascual Mateos; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de octubre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos interpuesta por Marí Jose , representada por el Procurador Sr. García García, contra Gabino , representado por el Procurador Sr. Urbea Aneiros, acuerdo la modificación de las medidas paterno filiales establecidas en la sentencia de 18 de septiembre del 2007 recaída en autos 343/2007 de este mismo juzgado en el siguiente sentido:

1) Se atribuye a la madre Sra. Marí Jose la guarda y custodia de la hija menor Nerea, siendo la patria potestad compartida.

2) Se fija a favor del padre Sr. Gabino el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del centro escolar hasta los domingos a las 20 horas; si al fin de semana que corresponda al padre están unidos uno o varios festivos estos corresponderán también al padre, de tal manera que el periodo se iniciará a la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20 horas del último día festivo. La tarde de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; en los años pares corresponderá la elección de uno de los dos periodos al padre y en los impares a la madre. Las entregas y recogidas serán en el domicilio materno salvo en los supuestos indicados en que deba hacerse en el centro escolar.

3) Se fija a cargo del padre Sr. Gabino una pensión de alimentos para su hija menor de 375 euros mensuales que deberá abonar a la madre Sra. Marí Jose , en la cuenta o libreta indicada por ésta, entre los días 1 a 5 de cada mes y que deberá actualizarse anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo.

Sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, a la que además resultarán de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia núm. 6 de Sant Feliu de Llobregat se dictó Sentencia en fecha 6 de octubre de 2009 en un procedimiento de modificación de medidas definitivas mediante la que -entre otros pronunciamientos- se fijó a cargo del padre y en favor de la hija menor una pensión de alimentos de 375 euros mensuales, que deberá abonar a la madre en la cuenta corriente por ella indicada.

Frente a dicho pronunciamiento se alzó el padre, Don Gabino , interesando que el importe de esta atribución alimenticia quedase establecido en la suma de 250 euros mensuales. A dicho recurso se opuso la madre, Doña Marí Jose . La digna representante del Ministerio Fiscal se adhirió al recurso del progenitor paterno, e interesó la revocación de la Sentencia y que se dictase una nueva que recogiese sus peticiones formuladas en su escrito de fecha 28 de Julio de 2009 en relación con la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- El progenitor paterno plantea su recurso tan solo en base a que en la Sentencia del primer grado no han sido analizadas sus necesidades económicas; esto es, sus gastos (sic). No existe controversia entre ambos progenitores relativa a la circunstancia de que Don Gabino perciba mensualmente unos ingresos fijos del orden de unos 2.400 euros. Por el progenitor paterno se aduce, sin embargo, que en la resolución recurrida sólo se han tenido en cuenta los ingresos de ambas progenitores y los gastos de la menor, obviándose por completo que él satisface una cuota hipotecaria por importe de 1.375,26 euros mensuales, y, en base a ello, propone que la pensión alimenticia a favor de la menor sea reducida a la suma de 250 euros al mes.

Obra en lo actuado cuales son los gastos ordinarios de la menor, incluida su escolarización en régimen de media pensión y su asistencia a unas clases que recibe de inglés en el Instituto Norteamericano. Sin embargo, no ha sido valorado por el recurrente, quizás intencionadamente, que madre e hija siguen viviendo en la vivienda que otrora constituyó el domicilio familiar, por lo que la madre satisface una hipoteca con una cuota mensual que frisa los 1.000 euros. Este domicilio familiar le había sido atribuido a la madre con ocasión de la ruptura de la convivencia de la pareja, formalizada en un convenio regulador de junio de 2007. Se había establecido en aquella oportunidad que la madre satisfaría al padre la cantidad de 55.000 euros para compensarle de la atribución del 50% de la titularidad dominical de esta vivienda.

El recurrente ha omitido en la relación de gastos de la menor la parte proporcional del importe de la vivienda, que debe ser imputada a dicha menor por este concepto de cobijo o gastos de habitación. Parece también olvidarse de que el CF establece en su art. 143 que los gastos de los menores se entenderán en su sentido más amplio, atendido el nivel de vida de ambos progenitores. Desde esta perspectiva, la cantidad establecida en la Sentencia de 375 euros para la hija menor se entiende enteramente proporcionada al nivel de ingresos de este progenitor, pues no llega ni al 25% de sus percepciones mensuales. En base a estas razones, el presente recurso debe decaer.

Por lo que hace a la impugnación de la Sentencia que se verifica por la digna representante del Ministerio Fiscal a fin de que sea fijado el importe de la pensión alimenticia en la cuantía de 300 euros mensuales, tal y como había interesado en su informe de fecha 28 de Julio de 2009 (fol. 253), la ponderación de las circunstancias concurrentes en este caso permite sostener que la concreta cuantificación de esta atribución patrimonial realizada por la Sra. Juez del primer grado es absolutamente razonable y proporcionada a los parámetros del artículo 143 del CF , en el que se señala que el deber de alimentos de los padres en relación con los hijos menores ha de entenderse en el sentido más amplio; por lo que la decisión judicial del primer grado debe ser mantenida en esta alzada; desestimándose, por tanto, la impugnación de la Sentencia que se efectuó por parte de la digna representante del Ministerio Público.

TERCERO.- Pese a la desestimación del presente recurso de apelación no cabe imponer al apelante las costas procesales de la presente alzada, atendidas las serías dudas de hecho, resueltas en esta sede jurisdiccional, que el caso suscita. Todo ello de conformidad con lo preceptuado en los arts. 398.1 y 394.1 ambos de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Noel Mas-Baga Munne en nombre y representación de Don Gabino , así como la adhesión de la digna representante del Ministerio Público, y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sant Feliu de Llobregat, en fecha 6 de octubre de 2009 . Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.