Sentencia Civil Nº 592/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 339/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 684/1989

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 339/10

SENTENCIA Nº 592/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a once de noviembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 684/1989 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Málaga , seguidos a instancia de D. Ezequias representado en el recurso por la Procuradora Dña. Mª Isabel Martín Aranda y defendido por la Letrada Dña. Magdalena Giménez Cañavate , contra Dña. Natividad , representada en el recurso por la Procuradora Dña. Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes y defendida por el Letrado D. Serapio Martín Hernández, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de junio de 1990 en el juicio de Divorcio nº 684/1989 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA, en nombre y representación de D. Ezequias contra Dña. Natividad , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del vínculo matrimonial en su día contraído por los litigantes, al tiempo que la de la sociedad de gananciales entre ellos existentes, todo ello sin efectuar especial respecto de las costas causadas."

SEGUNDO: Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes en nombre y representación de Dª Natividad , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde se admitió documental y al no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el once de Noviembre de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: 1) El procedimiento de divorcio del que trae causa el presente recurso se inicia mediante demanda formulada el 11 de Mayo de 1989 ante los Juzgados de Málaga por D. Ezequias frente a Dª Natividad , en cuyo escrito manifiesta que el domicilio del demandante es en Churriana (Málaga) mientras que es desconocido el domicilio de la demandada, dictándose a continuación providencia de incoación del procedimiento acordando emplazar a la demandada mediante cédula que se publicara en el tablón de anuncios del Juzgado y en el BOP, lo que así se hace declarando posteriormente a la demandada en situación procesal de rebeldía, celebrándose el juicio sin su presencia y dictándose sentencia estimatoria de la demanda de divorcio el 19 de Junio de 1990 , 2) el 29 Octubre de 2008 Dª Natividad se persona en las actuaciones y (finalmente) se le notifica la sentencia recaída en el procedimiento el 12 de Marzo de 2009 interponiendo contra la misma el recurso de apelación que ahora se resuelve y en el que se interesa, sin entrar en el fondo del asunto, la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda de divorcio por carecer los Juzgados de Málaga de competencia territorial para su conocimiento al ostentar la competencia territorial para ello los Juzgados de Barakaldo, ó, subsidiariamente, se declare la nulidad de todo lo actuado reponiendo las actuaciones al momento de la admisión de la demanda (que quedaría afectado también de nulidad).

SEGUNDO . - Entrando a resolver sobre estas cuestiones, en primer lugar ha de indicarse que la pretensión de que se declare la incompetencia territorial de los Juzgados de Málaga y la competencia de los Juzgados de Barakaldo se trata del planteamiento de una declinatoria al ajustarse dicha pretensión a la definición de que de dicha cuestión procesal contiene el artículo 63.1 LEC 1/2000 al establecer, por lo que a este caso se refiere, que mediante la declinatoria el demandado podrá denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta otros tribunales, y si la declinatoria se fundare en la falta de competencia territorial, habrá de indicar el tribunal al que, por considerarse territorialmente competente, habrían de remitirse las actuaciones. Pues bien, el artículo 64 establece que la declinatoria se propondrá dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, o en los cinco primeros días posteriores a la citación para vista, reforzando el carácter absolutamente preclusivo de este momento procesal el artículo 56.2 de la misma Ley al decir que se entenderá sometido tácitamente a un tribunal el demandado, por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria. La aplicación de estas normas hace inviable que en un recurso de apelación contra una sentencia pueda hacerse pronunciamientos sobre la competencia territorial del Juzgado que la dictó, entre otras cuestiones, al carecer de competencia este Tribunal para ello, incluso hace inviable que el Juzgado se hubiera podido pronunciar sobre la misma toda vez que cuando la demandada se persona por primera vez en las actuaciones, en lugar de plantear la declinatoria, pretende una nulidad de actuaciones en base a la incompetencia territorial del Juzgado, cauce procesal erróneamente elegido.

TERCERO.- En relación a la nulidad de actuaciones interesada por la recurrente, de conformidad con los artículos 225.3º y 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 238.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , exigen para su activación judicial un doble requisito, afectante el primero a la absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, y concerniente el segundo a la indefensión derivada de modo necesario de las referidas omisiones, sin que, en consecuencia pueda provocar el efecto anulatorio la concurrencia de uno solo de dichos condicionantes, que requiere, por la propia dicción legal, el imprescindible complemento del otro, y no siendo ello así los Juzgados y Tribunales han de velar por la conservación de lo actuado. En el presente caso, la demanda se presenta bajo la vigencia de la LEC 1881 cuyo artículo 269 , en relación con el artículo siguiente, preveía la comunicación edictal cuando no conste el domicilio de la persona que deba ser emplazada o se ignore su paradero, por ello no procede en el caso de litis declarar nulidad de actuaciones pretendida al no concurrir infracción procesal alguna al haberse emplazado a la demandada según lo establecido en dicho precepto a partir de los hechos consignados en la demanda, (sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera incurrir el demandante si faltó a la verdad respecto de ese dato), estableciendo el artículo 279 de la misma Ley que serán nulas las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en esta Sección, lo que a sensu contrario indica que serán válidas las que se practiquen de acuerdo a esas normas, debiendo indicarse que la vigente LEC 1/2000 (arts. 501 y ss.) prevé un procedimiento específico para la rescisión de sentencia firme a instancia de los demandados que hayan permanecido constantemente en rebeldía.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 LEC , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y según el primer apartado de este último, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, excepción ésta última que es de aplicación al presente caso pues aun cuando la nulidad de actuaciones ha resultado improsperable por los razonamientos contenidos en los anteriores apartados, lo cierto es que a la demandada sí se le causó indefensión con el emplazamiento mediante edictos, aunque esta forma fuera la correcta bajo la derogada LEC 1881, lo que justifica la no imposición de las costas causadas en el recurso a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes en nombre y representación de Dª Natividad contra la sentencia dictada el 19 de Junio de 1990 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en el Juicio de Divorcio nº 684/1889, la debemos confirmar y confirmamos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-