Sentencia Civil Nº 592/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 249/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00592/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 249/2011

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

Ilma. Sra. doña María del Carmen Martelo Pérez

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En La Coruña, a dieciocho de noviembre de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 249 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2010 en los autos de procedimiento de división judicial de herencia , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira , ante el que se tramitaron bajo el número 82 de 2008, en el que son parte, como apelante , la promovente DOÑA Catalina , mayor de edad, vecina de Vigo (Pontevedra), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por la procuradora doña Mar Penas Francos, y dirigida por el abogado don Javier Pascual Garófano; y comoapelado , el demandado DON Jenaro , mayor de edad, vecino de Santa Comba (La Coruña), con domicilio en la AVENIDA000 , NUM004 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, y dirigido por la abogada doña Ana Vázquez Cardama; versando la apelación sobre nulidad de cuaderno particional otorgado por contador testamentario y nulidad de sentencia en rechaza la petición inicial en la vista del incidente de inclusión y exclusión de bienes del inventario.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 16 de septiembre de 2010, dictada por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Catalina contra D. Jenaro, por estar ya realizadas las operaciones particionales, con imposición de costas a la demandante» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Catalina, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días , presentándose por don Jenaro escrito de oposición. Con oficio de fecha 7 de abril de 2011 se elevaron las actuaciones a esta audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 11 de abril de 2011 , se registraron bajo el número 249 de 2011, siendo turnadas a esta sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 13 de mayo de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo , designando ponente, teniendo por personado a la Procuradora doña Mar Penas Francos en nombre y representación de doña Catalina, en calidad de apelante; acordando requerir al Procurador don Diego Ramos Rodríguez para que acreditase la representación que decía ostentar de don Jenaro . Subsanada la omisión, por diligencia de ordenación de 14 de junio de 2011 se tuvo por personado al Procurador don Diego Ramos Rodríguez , en nombre y representación de don Jenaro, en calidad de apelado; pasándose las actuaciones a la Sala por haberse solicitado la celebración de vista. Por providencia de 20 de junio de 2011 se denegó la celebración de vista, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 15 de noviembre de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la Sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada en tanto no contradigan los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 5 de noviembre de 2005 falleció don Aureliano, rigiéndose su sucesión por el testamento abierto otorgado el 5 de agosto de 2005, en el que, en lo que aquí interesa, instituía herederos a sus hijos don Jenaro y doña Catalina (un legado de usufructo se renunció por la legataria).

En la cláusula novena del citado testamento, el tEstador estableció:«Nombra comisario contador partidor de su herencia, con las más amplias facultades , para el supuesto de intervenir por cualquier circunstancia, a don Jaime (siguen circunstancias) , y en su defecto, a don Ramón (siguen circunstancias) respectivamente, que intervendrán cuando sean requeridos fehacientemente, prorrogándose el plazo legal por dos años más» .

2º.- El 26 de septiembre de 2007 doña Catalina remitió un burofax al contador testamentario don Jaime, requiriéndole para que procediese a la liquidación y partición de la herencia. Este burofax fue entregado personalmente a don Jaime a las 11:30 horas del día 29 de septiembre de 2007.

3º.- El 3 de diciembre de 2007 doña Catalina remitió otro burofax al contador testamentario don Ramón, requiriéndole en similares términos. Fue entregado a un empleado a las 12:55 horas del mismo día 3 de diciembre.

4º.- El 13 de febrero de 2008 doña Catalina promovió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira (La Coruña) procedimiento de división judicial de la herencia de don Aureliano .

El 17 de marzo de 2008 el Juzgado dictó auto inadmitiendo a trámite la solicitud, porque se designaban contadores en el testamento , y el plazo para efectuar la división de la herencia aún no había finalizado.

Por doña Catalina se interpuso recurso de apelación, fundándose en que a tenor de lo dispuesto en el artículo 290 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006, el cargo de contador se entendía renunciado si no era aceptado expresamente dentro de los diez días siguientes al requerimiento.

Por auto de 24 de marzo de 2009, dictado por esta sección en el recurso de apelación tramitado bajo el número 398/2008, estimándose el recurso y revocándose la Resolución apelada, se acordó la admisión a trámite de la solicitud de división judicial de herencia.

5º.- El 5 de junio de 2009 se practicó la diligencia de inventario ante el Sr. Secretario Judicial, según el acta, de singular y estereotipado contenido, no consta que hubiese surgido incidencia alguna , salvo discrepancias sobre la inclusión y exclusión de bienes. Seguidamente se dictó providencia convocando a las partes a la vista del incidente.

6º.- El 27 de julio de 2009 se celebró la vista. En dicho acto, cada parte solicitó la inclusión y exclusión de bienes, y además por don Jenaro se planteó:a) La nulidad de actuaciones, por haberse practicado el inventario de bienes cuando no se había solicitado la intervención del caudal hereditario; b) que la partición había sido realizada por el contador testamentario, estando protocolizada. Se inadmitió a trámite la solicitud de nulidad, y en cuanto a estar practicada la partición, se resolvería en sentencia.

Se aportó la siguiente documental:

a) La fotocopia de un recibo de haber remitido don Jenaro un burofax al contador testamentario don Jaime el 26 de julio de 2007. Se une un escrito original (sin que conste la mención de "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A." certificando que se corresponde con el burofax remitido) en el que se requeriría a don Jaime para confeccionar el cuaderno particional. Y en este último, figura la mención manuscrita "Acepto el requerimiento el día 31 de julio de 2007" , supuestamente trazada por don Jaime.

b) Recibo de haber remitido don Jaime un burofax a la coheredera doña Catalina el 15 de febrero de 2008 , con su correspondiente acuse de recibo datado al 16 de febrero de 2008. Se adjunta un documento original (no sellado por "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.", por lo que se ignora si se corresponde con el documento remitido por esa vía) de un escrito en el que el contador testamentario notificaba que ya había recibido el encargo con anterioridad del otro coheredero, que estaba redactando el cuaderno , y la invitaba a visitarlo.

c) Acuse de recibo de la remisión de un burofax por parte de don Jaime a doña Catalina el día 28 de febrero de 2008; y un escrito (también sin el sello de "Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.") en el que se comunica que el cuaderno particional se había otorgado el 22 de febrero de 2008 en una notaría de Santa Comba.

d) Fotocopia de recibo de remisión por doña Catalina de un burofax a don Jaime el 5 de marzo de 2008, cuyo contenido se ignora.

7º.- Tras la correspondiente tramitación, el juzgado dictó Sentencia el 16 de septiembre de 2010 , en la que, a la vista de la referida documentación, que no fue impugnada por la promovente, debe considerarse probada la existencia del cuaderno particional confeccionado por el contador testamentario, por lo que no procede continuar con la división judicial de patrimonio; desestimando la demanda con imposición de costas a la promovente. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

TERCERO .- Nulidad del cuaderno confeccionado por el contador testamentario .- Realmente el único motivo del recurso de apelación formulado por doña Catalina se fundamenta en la solicitud de que se declare la nulidad del cuaderno particional protocolizado por el contador testamentario don Jaime el 22 de febrero de 2008. Pretensión que tiene su fundamento en que le había transcurrido el plazo para aceptar el cargo, considerando falsas las comunicaciones entre don Jaime y el coheredero don Jenaro para pretender convencer de la existencia de un requerimiento previo y una aceptación anterior al efectuado por doña Catalina, y que no obtuvo respuesta.

El motivo no puede prosperar, aunque no esté exento de cierta razón:

1º.- No puede menos que llamarse la atención sobre:

a) Doña Catalina requirió el 27 de septiembre de 2007 a don Jaime para que manifestase si aceptaba su misión. Curiosamente no recibió respuesta alguna hasta febrero de 2008 (una vez presentada ya la solicitud que da origen a este litigio). Y a los pocos días se dice que ya estaba protocolizado el cuaderno.

b) No se han aportado certificaciones de los textos de los burofaxes. Y choca el que el contenido del supuesto burofax remitido por don Jenaro a don Jaime en julio de 2007 tenga un contenido tan similar , con expresiones idénticas, a los sí remitidos fehacientemente por doña Catalina .

c) No se trajo a los autos la copia del cuaderno protocolizado , ni se solicitó el interrogatorio de doña Catalina sobre estos extremos, ni se propuso la prueba testifical del contador.

d) También llama la atención el que se guardase silencio cuando don Jenaro fue convocado a la diligencia de inventario, no se recurre el auto en ningún momento, ni se advierte que ya estaba otorgado el cuaderno por el contador testamentario. Se concurre a la diligencia, e igualmente se guarda silencio. No es hasta el momento de la vista del incidente de inclusión y exclusión de bienes cuando se empiezan a plantear cuestiones tendentes a obstaculizar la prosecución (algunas realmente desafortunadas en su planteamiento). Actuación que roza la infracción del deber de buena fe procesal (artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En resumen: a la vista de lo acaecido , y de la documental aportada, la Sala comprende las múltiples dudas que asaltan a la recurrente.

2º.- Cuestión distinta es que tanto por esta motivo, como por otros muchos planteados en la instancia , el objeto y ámbito del procedimiento de división judicial de patrimonios se haya desbordado. Los problemas ya se inician con una diligencia de inventario donde no se concreta realmente cuál es el inventario de bienes que propone cada parte, donde las fincas rústicas y urbanas se describen sin el mínimo rigor, donde se incluyen partidas genéricas omnicomprensivas, donde se hacen alusiones a bienes sin concretar si lo pretendido es que se traiga el bien o se considere una donación colacionable. Posteriormente el procedimiento se ha tornado incorrectamente en un medio para averiguar posibles donaciones, para terminar solicitando una declaración de nulidad de negocios jurídicos plasmados en escrituras públicas y asientos registrales.

Una diligencia de inventario realizada de cualquier forma suele viciar el resto del proceso. Si no se respeta la finalidad estricta de esa diligencia, y del incidente de inclusión y exclusión de bienes, se llegan a situaciones como la presente.

3º.- No se puede, en sede del incidente de inclusión o exclusión de bienes del inventario , plantear la falsedad o autenticidad de unos documentos, ni tampoco la validez o nulidad de un cuaderno particional protocolizado, ni en su caso la responsabilidad personal de don Jaime, bien por haber colaborado en crear una apariencia de acto jurídico, bien por no haber respondido en su momento al requerimiento de doña Catalina . Tales extremos deberán hacerse valer en su caso a través del procedimiento declarativo correspondiente. Pero no en un incidente dentro de una división judicial de patrimonios que en principio es inviable, al existir un cuaderno particional otorgado por el contador designado en el testamento.

4º.- No se puede, en consecuencia , declarar en este trámite la nulidad del cuaderno protocolizado el 22 de febrero de 2008. Y la persistencia de su apariencia jurídica impide entrar en el análisis de la petición subsidiaria. Si existe un cuaderno protocolizado, no puede tramitarse posteriormente una división judicial de herencia. La herencia se supone que ya está dividida y adjudicada.

5º.- Pero sí es incorrecto el planteamiento ante el Juzgado, como la Resolución adoptada, tanto en la forma como en el fondo. El sorpresivo alegato de don Jenaro en el acto de la vista del incidente de inclusión y exclusión de bienes realmente nada tiene que ver con dicho incidente. Se trata del planteamiento de un motivo de terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto: con posterioridad a la presentación de la solicitud inicial se protocolizó por el contador testamentario un cuaderno particional, amparándose en que aún estaba en plazo, porque había aceptado previamente el cargo de forma expresa a requerimiento de don Jenaro (artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo que debería resolverse con carácter previo (y no en Sentencia), adoptando la resolución la forma de auto. La confusión procesal procede del inadecuado momento en que se plantean los obstáculos por don Jenaro . Y la solución no es la desestimación de la demanda, sino la "terminación del proceso".

CUARTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la Sentencia apelada debe ser revocada , con estimación parcial del recurso, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso , deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

SEXTO .- Recursos .- Al dictarse presente Sentencia en el incidente de inclusión y exclusión de bienes del inventario, en el seno de un procedimiento promovido para la liquidación de los bienes de la sociedad económico matrimonial de gananciales, la naturaleza incidental del juicio determina la irrecurribilidad en casación de las Sentencias dictadas en grado de apelación en estos procedimientos , al carecer de la condición de «Sentencia dictada en segunda instancia», porque la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue entre «apelación» y «segunda instancia» , configurando esta última como aquella en la que se conoce de los procedimientos que han puesto fin a la primera instancia, lo que no ocurre en los supuestos de Sentencias recaídas en apelación cuando la dictada por el Juez de Primera Instancia no puso fin a la tramitación ordinaria del proceso, sino a un incidente suscitado en el mismo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 (Roj: ATS 9974/2011) , 27 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8951/2011), 6 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8347/2011), 28 de junio de 2011 (Roj: ATS 6685/2011), 7 de junio de 2011 (Roj: ATS 6044/2011), 24 de mayo de 2011 (Roj: ATS 5322/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3908/2011) , 28 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 11808/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8782/2010), 11 de Mayo del 2010 (Roj: ATS 5932/2010) , 20 de abril de 2010 (Roj: ATS 4785/2010), 13 de abril de 2010 (Roj: ATS 4441/2010) , 2 de marzo de 2010 (Roj: ATS 2288), 2 de marzo de 2010 (Roj: ATS 2265), 12 de enero de 2010 (Roj: ATS 30/2010), 8 de septiembre de 2009 (Roj: ATS 11687/2009), 7 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 4169), 29 de noviembre de 2005 (Aranzadi Jur 2006114763), 22 de febrero de 2005 (Aranzadi Jur 2005/88253) , 21 de diciembre de 2004 (Aranzadi Jur 2005/95701), 30 de marzo de 2004 (Aranzadi 3425), 24 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 2239), 3 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 2189) y 25 de marzo de 2003 (Aranzadi Jur 24821) entre otras muchos]. Además, a tenor de lo preceptuado en el artículo 477-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo son susceptibles de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal«las Sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales», por lo que quedan exceptuadas de recurso, en todo caso, la Resolución que adopta la forma de Auto o cuando debió adoptar esa forma en función de la recaída en primer instancia (artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8902/2011) , 6 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8457/2011) , 12 de julio de 2011 (Roj: ATS 7686/2011), 17 de mayo de 2011 (Roj: ATS 4797/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3850/2011), 29 de marzo de 2011 (Roj: ATS 3300/2011), 15 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2415/2011), 8 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2034/2011) , 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1643/2011), 15 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1148/2011), 18 de enero de 2011 (Roj: ATS 383/2011), 11 de enero de 2011 (Roj: ATS 22/2011), 30 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14633/2010), 10 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 13829/2010), 28 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 11812/2010) , 7 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 10472/2010) , 13 de julio de 2010 (Roj: ATS 9221/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9157/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 7859/2010), 11 de mayo del 2010 ( Roj: AT.S. 5924/2010), 16 de febrero de 2010 (Roj. ATS 1217/2010), 6 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 6042), 17 de julio de 2001 (RJ Aranzadi 8556), 31 de julio de 2001 (R.J. Aranzadi 8560) , 18 de septiembre de 2001 (RJ Aranzadi 9728), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Por lo expuesto, la sección Tercera de la audiencia Provincial de La Coruña, resuelve:

1º.- Se estima en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de la promovente doña Catalina, contra la Sentencia dictada el 16 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira, en los autos del procedimiento de división judicial de herencia seguidos con el número 82 de 2008, y en el que es demandado don Jenaro .

2º.- Se revoca la Sentencia apelada; y en su lugar: Apreciando la aparente carencia sobrevenida de objeto, por el supuesto cuaderno particional otorgado por el contador partidor testamentario el 22 de febrero de 2008 , se tiene por terminado el presente proceso; sin imposición de costas.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de doña Catalina por el importe del depósito constituido

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso. No obstante, si se pretendiese interponer algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0249 11.

6º.- Firme que sea la presente Resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así , por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-