Sentencia Civil Nº 592/2012, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 380/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00592/2012

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

Lugo, a cinco de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000244/2011, procedentes del XDO.1A INSTANCIA N.5 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380/2012 , en los que aparece como parte apelante, D. Jaime , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. García Méndez, asistido por el Letrado Sr. Álvarez Flores, y como parte apelada, D. Romeo y Doña. Inés , representados por el Procurador Sr. Cabo Silva y asistidos por el Letrado Sr. Fariñas Rio y Doña. Tania , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. García Mendez, asistida por el Letrado Sr. Álvarez Flores, sobre reclamación de cantidad y otros, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de marzo de 2012, el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se estima sustancialmente la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Cabo Silva, en nombre y representación de D. Romeo y Dña. Inés contra D. Jaime y Doña. Tania , representados por la Procuradora Dña. Lourdes García Méndez. Se realizan los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara que los demandados son responsables de todos y cada uno de los vicios ruinógenos o de construcción que la vivienda de los actores presenta de conformidad con lo expuesto en el informe técnico de Dña. Enriqueta . 2º.- Que los demandados son responsables y deberán indemnizar a los actores en el importe la reparación de los daños existentes valorados en la suma de 32.851,44 euros. 3º.- Que los demandados son responsables de los incumplimientos de contrato señalados en el Fundamento de derecho quinto de la presente resolución, lo cual genera un perjuicio económico para el comprador que se cifra en 4135,25 euros. 4º.- Se condena a los demandados a las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandado D. Jaime , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a ésta Sección Primera.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- El primer motivo del recurso esgrimido por el apelante, la acción de nulidad ha sido renunciado en el acto de la vista por el apelante por lo que no cabe entrar en el mismo.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recuso es la supuesta defectuosa ejecución del tejado y el tercero es el importe de la reconstrucción del tejado conforme al proyecto original. Por lo que se refiere a la mala ejecución de la cubierta, la perito de la parte actora señala que los diversos daños en la planta baja, entreplanta y planta primera tienen su origen en un defecto del montaje de la cubierta, no estando ésta rematada de forma correcta en puntos críticos y con respecto a los daños en la fachada concluye que tienen su origen en la filtración de agua de lluvia a través del forjado de cubierta debido a que la losa de pizarra esté mal colocada y esta explicación coincide con las fotografías aportadas por el propio perito de la parte y con el Acta Notarial de fecha 22/12/2.010 (folios 261 a 282), las fotografías, específicamente las 10 y 11 unida al Acta Notarial son suficientemente expresivas de los defectos constructivos que posibilitan la filtración de agua de lluvia a través del forjado de cubierta y no como afirma el perito de la parte demandada y hoy apelante que se trata de humedades debidas a una deficiente ventilación o la formación de humedades por condensación. En el mismo sentido el informe elaborado por MAPFRE FAMILIAR S.A. que se inclina a considerar que los problemas de humedades derivan del defecto constructivo de la propia cubierta, véanse al respecto los folios 497 y sgtes. de las actuaciones, específicamente las conclusiones obrantes al folio 498 y las fotografías obrantes al folio 499 expresivas de la cubierta de la vivienda en zona donde se manifiestan las goteras y no observándose, lo que es significativo, daños por viento, por ello la pretensión del apelante de que las humedades observadas se deban a una deficiente ventilación de la vivienda o la formación de humedades por condensación no parece sostenible y en el mismo sentido el testigo Sr. Cayetano manifestó que cuando acudió a la vivienda a reparar la escayola abrieron el techo y vieron agua en la planta de arriba del chalet donde no hay tuberías por lo que la explicación sólo podría ser que el agua proviniese del tejado. No se ha acreditado en forma fehaciente la mención del arquitecto Sr. Horacio de que podía deberse a cuestiones de cimentación o alteración de la estructura por obras de excavación y no cabe escudarse en que los actores mostraran su conformidad en la escritura de compraventa con la vivienda recibida ya que estaríamos ante vicios o defectos de impermeabilización y de ejecución del tejado no advertibles en ese momento. El perito judicial señaló en su informe que la mayor parte de las obras de reparación a ejecutar ya han sido realizadas, por tanto, como es obvio reconoce la necesidad de reparar y aunque afirma que la técnica utilizada para la construcción de la cubierta se corresponde con una de las tres soluciones indicadas en el proyecto básico no cabe duda de que como antes se señaló y se estima por la Sala probado el origen está en la mala ejecución de la cubierta que determina unos defectos constructivos de los que debe responder la parte demandada y hoy apelante. En cuanto a la cuantificación, frente a lo que señala la parte apelante la suma reclamada de 30.418 euros sin IVA parece la más adecuada ya que incluye todos los aspectos afectados, es decir, una concreta solución del problema de filtraciones y humedades para lo que se hace preciso desmontar y montar la cubierta, así como trabajos de fontanería para el canalón y colocación de bajantes, trabajos de albañilería y pintura para reparar las filtraciones de las paredes e impermeabilizar las jardineras, reparación del armario afectado, limpieza de las humedades, suministro e instalación de la caja fuerte dañada, sellado de ventanas... etc, no pareciendo que deba acudirse a la cuantificación económica del perito judicial ya que el mismo señaló que cuando emitió el informe ya estaba todo prácticamente reparado y no pudiendo reprochársele el efectuar las reparaciones a la parte actora-apelada por cuanto, en primer lugar, es lógico que no se esperen años para llevar a cabo unas reparaciones que permitan el uso de la vivienda que es para lo que se construyó y desde el punto de vista estrictamente legal no existe impedimento para que se opte por la indemnización de daños y no por la reparación "in natura" a la misma empresa cuando ésta ya defraudó la confianza por la mala realización del encargo, por ello en este punto debe estarse conforme con la sentencia de instancia desestimando los motivos alegados al respecto. En cuando a las partidas concretas indemnizables ya se dijo que existen filtraciones por las jardineras existentes en la parte exterior de la vivienda en zona de escalera de acceso a la puerta principal por lo que procede su impermeabilización, lo mismo sucede con el garaje ya que como se afirmó en su momento no eran problemas de cimentación o excavación los determinantes de las filtraciones de agua del tejado, como resultó probado sin que puedan traerse partes de fundamentos de derecho de otras sentencias ya que cada caso tiene sus perfiles propios y su resolución depende de lo alegado y probado en dicho caso. Las restantes partidas relativas a la pintura, daños en armario, necesidad de un aparado deshumidificador, caja fuerte, mobiliario con desmontaje y montaje y sellado de ventanas y bañera son cuestiones que responden a lo alegado y probado remitiéndonos al respecto a los informes obrantes en autos, específicamente al de la señora Enriqueta por considerarlo más completo y acercado a la realidad, véanse al respecto los folios 311 a 317 de las actuaciones, tras realizar dos visitas a la vivienda en fechas 1 de Junio de 2.010 y 24 de Enero de 2.011 con disposición en esta segunda visita del Acta Notarial con aportación de fotografías obrante en las actuaciones, no pudiendo hablarse de problemas de mantenimiento dado el escaso tiempo transcurrido y sin que, por los mismos motivos y dada la existencia de incumplimientos de carácter contractual, pueda tampoco considerarse acogible la excepción de prescripción. Los restantes motivos deben ser igualmente desestimados ya que responden a partidas no ejecutadas o que se ejecutaron con deficiencias o igualmente hubo necesidad de adquisiciones o variaciones en la obra (deshumidificador, puntos de luz o cierres con los debidos revestimientos... etc), véase este respecto el Acta Notarial de presencia de fecha 15 de Enero de 2.007), por todo lo cual y sin necesidad de mayores argumentaciones se está en el caso de desestimar el recurso y confirmar la resolución apelada salvo en lo que seguidamente se expresa.

TERCERO.- Tiene razón la parte apelante en que existen motivos bastantes para no apreciar temeridad en su actuación existiendo distintos informes periciales bastante dispares entre si, habiéndose rebajado las cantidades solicitadas como indemnización y no concediendo alguna de las partidas interesadas, lo que unido a ciertas dudas de hecho sobre alguno de los puntos controvertidos aconsejan estimar la solicitud de que no se haga una expresa imposición de costas en la instancia, petición que se acoge, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Dado que se estima en parte el recurso y dado que persisten en esta alzada los motivos ya aludidos en el fundamento anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 y en el artículo 398.2 una especial imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 5 de Marzo de 2.012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Lugo , debemos confirmar y confirmamos la misma, salvo en lo que respecta a las costas de la primera instancia de las que no se hace expresa imposición como tampoco se hace expresa imposición de las de esta alzada.

Déseles a los depósitos el destino legal

Así, por esta nuestra Sentencia, da la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.