Sentencia Civil Nº 592/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 313/2012 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 313/2012 SENTENCIA 30 de octubre de 2012

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 313/2012

SENTENCIA nº 592

En la ciudad de Valencia, a 30 de octubre de 2012.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor don Vicente Ortega Llorca, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2012, recaída en autos de juicio verbal nº 1045/2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Lliria (Valencia), sobre reclamación de cantidad por incumplimiento contractual.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandante Portamar Construcciones S.L., representada por la procuradora doña Regina Muñoz García y defendida por la abogada doña Rosario Sevillano Álvarez, y como apelada la demandada doña Lorenza , representada por la procuradora doña Mercedes Martínez Gómez y dirigida por el abogado don Juan Aurelio Fornies Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«ESTIMAR la la oposición al Monitorio 674/11, instado por la Procuradora Dña. Regina Muñoz García, en nombre y representación de la mercantil Portamar Construcciones S.L., e interpuesta por la Procuradora Dña. Mercedes Martínez Gómez, en nombre y representación de Dña Lorenza .

CONDENAR a la mercantil Portamar Construcciones S.L. al pago de las costas que se hayan devengado en esta instancia.»

SEGUNDO.- La defensa de la actora interpuso recurso de apelación en solicitud de sentencia que:

1) Estime la demanda y condene a la demandada al pago de 5.717,51 Euros, más las costas procesales si se entendiera la procedencia de estas,

O de forma subsidiaria

2) Condene a la demandada al abono de aquellas partidas ejecutadas que pese a su alegación de defecto en su ejecución no sean de entidad suficiente para entender parcial o totalmente resuelto el contrato de obra.

3) En todo caso deberá dejarse sin efecto la condena en costas de primera instancia a la actora.

Y todo ello sin hacer imposición de Costas del presente Recurso..

TERCERO.- La defensa de la demandada presentó escrito solicitando sentencia desestimando el recurso y confirmando la recurrida, con expresa condena en costas al recurrente.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para estudio el día 29 de octubre de 2012.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la demanda tras valorar las pruebas practicadas diciendo:

« El Legal Representante de la actora sostuvo que ninguno de los supuestos defectos que se recogen en el informe pericial era tal, añadiendo que recogieron todos los escombros y que no tenían contratada la instalación de mampara alguna en el cuarto de baño de la demandada. Asimismo, interrogado acerca del documento 2 de la demandada reconoció que era obra suya. Declaración esta que fue ratificada por quien fue encargado de dicha obra, D. Víctor , que además afirmó que el arreglo de la puerta de entrada no estaba presupuestado.

Una vez reconocida su participación en la obra por parte de dos industriales, D. Carlos Daniel , electricista que instaló los enchufes en la vivienda, asegurando la estanqueidad del enchufe exterior, y D. Juan Pedro , fontanero que instaló la ducha y que también aseguró que la misma tiene desagüe, declaró el perito D. Alberto .

Este en su declaración, tras ratificarse en los informes emitidos (el primero de ellos tras una visita a la vivienda en fecha 9 de junio de 2.011, y el segundo tras una visita en fecha 14 de diciembre de 2.011) fue rotundo al señalar la existencia de deficiencias. Así, en el primero de los informes, en la zona de aseo, señala como tales: 1) la incorrecta colocación del diferente alicatado en la zona del plato de la ducha, que, como es de ver en la fotografía nº 1, no coincide tal diferencia con el cerramiento de pavés del plato, lo cual, a pesar de ser elección de la demandada tal diferenciación, no coincide su ejecución con lo pactado; 2) deficiencias en las diferentes juntas entre las paredes y el suelo (que no el diferente tamaño del alicatado a medida que se acerca a la pared, que es lo que defendieron los testigos y el demandante, y que el perito considera lógico), y; 3) la falta de ejecución con pavés del cerramiento del plato de ducha, que el demandante sostuvo que no estaba presupuestado y, en efecto, tal partida no consta en los presupuestos aportados por la demandada como documentos 1 y 2. En la zona del porche fija como deficiencias: 1) la falta de estanqueidad de los enchufes puesto que a pesar de contar con la pieza de protección interna que se aportó por la actora, y que impide el paso del agua por las juntas del enchufe, no cuenta con una tapa que impida la humedad y el paso del agua por los orificios propios del enchufe; 2) la falta de enfoscado en la cara inferior de las viguetas, y la existencia de grietas tanto en esa zona como en el encuentro del forjado que la demandante, sin aportar prueba alguna mas allá de su declaración y de la de sus empleado, afirmó, refiriéndose a la falta de enfoscado, que fue una decisión personal de la demandada, lo que la misma, según sostuvo el perito, le negó a él, siendo que, como sostiene el técnico, si la visita se giró el día 9 de junio de 2.011, y la obra se concluyó, según el demandante, a finales del mes de mayo de ese año, las grietas que aparecen en las fotografías 5 y 6 solo pueden obedecer a una incorrecta ejecución, además de que, como él añadió, las viguetas no están preparadas para quedar a la intemperie, debiendo protegerse con mortero o monocapa si es que se dejan a la vista, y; 3) el defecto que supone la colocación, en lugar de rejillas de ventilación, de un simple ladrillo tumbado que no impide la entrada de insectos, amén de ser estéticamente ineficaz y, por ello, siendo poco creíble, que tal sustitución sea elección de la demandada. Por último, en la zona de la parcela identifica los siguientes defectos constructivos: 1) múltiples defectos en el hormigón instalado que van desde la existencia de grietas, la inexistencia de cenefas y la incorrecta ejecución de las pendientes que, como dijo el perito, evacuan el agua hacia la vivienda y no hacia su exterior, con el consiguiente riesgo de futuras humedades, siendo que, al contrario de lo afirmado por uno de los testigos, en el presupuesto aportado como documento 1 por la demandada existe una partida dedicada a movimiento de tierras y desniveles, no se alcanza a comprender el porqué con la factura aportada al Monitorio hay una partida de cambio de pendiente que, además, está mal ejecutada. 2) falta de retirada de escombros de la parcela; 3) ausencia de desagüe en la ducha de la piscina, pues a pesar de lo que afirmó el industrial, puede verse en la fotografía 14 el encharcamiento, asegurando el perito que dicha rejilla no está conectada con sitio alguno, y; 4) falta de reparación de la puerta de entrada, que está presupuestada a coste cero en el documento 2 de los aportados por la demandada.

Además, en el segundo de los informes, resultado de la visita girada el día 14 de diciembre de 2.011, respecto de la zona de aseo se añade que se ha levantado el plato de la ducha, habiéndose agravado las grietas de la zona del porche y las grietas del hormigón, sin que, a tal fecha, se hubiera reparado ni una sola de las deficiencias señaladas en el informe anterior, de las que, de modo genérico, afirma que se han agravado.

Por último, en lo que se refiera a la intervención del perito, el mismo salvo la incongruencia que existe entre la cantidad reflejada en el folio 8 de su informe y la consignada en el folio 9, diciendo que la segunda es un error meramente material y que la válida es la primera, que está basada en precios actuales de mercado. En tal primer informe, consecuencia de la visita de 9 de junio de 2.011, el perito cifró en 4.380 € el valor de la reparación de las deficiencias advertidas, cantidad a la que habrá que restar los 270 € puesto que, como se ha dicho, el cerramiento con pavés del plato de la ducha no consta que estuviera presupuestado, debiendo sufrir tal cantidad el lógico incremento dado que los defectos se pudo comprobar por el perito que se habían agravado en la segunda visita. Por otro lado, de los 5.717'51 € que se reclaman deberán deducirse los 636'50 € de la partida de cambiar pendientes de la terraza puesto que, como ya se ha dicho, dicha ejecución ya estaba presupuestada y, además, está mal ejecutada. Igualmente, deberán deducirse los 636'50 € por 'abrir hueco en puerta en parte derecha, cerrar el antiguo con bloque, y colocar premarco' puesto que, como también se ha dicho, en el documento 2 de los aportados por la demandada dicha partida está prevista con coste 0 €, resultando que, con tales deducciones, la cantidad máxima que podría reclamar el demandante asciende no a 5.717'51 €, sino a 4.444'51 €.

En definitiva, y volviendo a la doctrina jurisprudencial expuesta al inicio de este Fundamento, de la declaración del perito, así como del reportaje gráfico acompañado con su informe, se deduce que el hoy demandado incurrió en incumplimientos en el contrato de arrendamiento de obra celebrado con la demandada, siendo que la consecución de un resultado es el rasgo característico de tal arrendamiento, y que lo diferencia del arrendamiento de servicios (STS RJ 2006/6428; RJ 2006/6380; RJ 1997/845; RJ 1988/9284), y que tal resultado no se ha alcanzado por el demandante, el demandado, conforme a tal jurisprudencia, queda exento de cumplir las obligaciones que le incumben (pagar un precio por una obra mal ejecutada), máxime si, como se desprende de la pericial, la reparación de tales defectos supera la cantidad que, en su caso, estaría legitimado para reclamar el actor»

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso alega la improcedente admisión informe pericial, diciendo en síntesis:

No se respetó los artículos 336 y 337 LEC . Los informes periciales deben aportarse en cuanto dispongan de ellos, la demora en su presentación se ha de justificar 'cumplidamente', circunstancia que no se da en el presente supuesto. Los informes aportados llevan fecha de 10 de Junio de 2011, y de 15 de Diciembre de 2011, por lo que desde esta fecha debió aportarlos a autos. Su admisión supone una grave indefensión a esta parte. en el sentido de impedir que se pueda presentar un informe técnico contradictorio en el plazo legal. La apelación no debería tener en cuenta el contenido del citado informe. En el procedimiento monitorio la hoy demandada no hizo mención a la existencia de un informe pericial, ya emitido.

Centrado el motivo en el quebrantamiento de la tutela judicial efectiva que la recurrente dice haber sufrido en la primera instancia a consecuencia de la tardía aportación de la prueba pericial por la parte demandada, conviene recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente los requisitos que deben concurrir para que pueda hablarse de una verdadera infracción del derecho de defensa desde la perspectiva de la posibilidad de ejercicio de los medios de prueba pertinentes. Así en la STC 187/96, de 25 de noviembre, recurso de amparo 1815/1994 , dijo 'A través de numerosas resoluciones, este Tribunal ha ido configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes que ahora debe recordarse en lo que es atinente al caso. Así, hemos declarado que el art. 24.2 CE ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que «garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento» ( STC 131/1995 ), que 'no puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia ( SSTC 112/93 , 364/93 , 158/94 , 262/94 y 18/96 )', y que 'la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero , que cita las SSTC 290/1993 , 185/1994 , 1/1996 y 89/1997 )'.

El motivo no puede prosperar. Cualquier limitación que la demandante sufriera en su derecho de defensa es sólo atribuible a su propia inactividad procesal. El 20 de julio de 2011, en el escrito de oposición al juicio monitorio, la demandada ya le hizo saber que 'los daños están siendo debidamente valorados' (folio 7), y el 12 de enero de 2012 (folio 16), siete días antes del señalado para la celebración del juicio (folio 10) recibió los informes periciales de la demandada, de los cuales aunque el primero está fechado en junio de 2011 (folio 25), el segundo y definitivo no se concluyó hasta el 15 de diciembre de 2011 (folio 46). En definitiva, la demandada no quebrantó la buena fe procesal que es exigible a todos ( artículo 247.1 LEC ), pues presentó su prueba pericial con mayor plazo que el señalado por el artículo 337 LEC -cinco días antes de iniciarse la vista-, sino que además lo hizo en un tiempo razonable para que la actora, que es profesional de la construcción y conocedora de la obra que ella misma ejecutó, pudiera preparar su defensa estudiándolo en profundidad y aportar la contraprueba que tuviera por conveniente, y si no lo hizo así, no puede imputar a la otra parte la indefensión de la que se lamenta.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso es bifronte, de un lado alega la vulneración por la sentencia de los principios de congruencia y dispositivo, y de otro denuncia las divergencias entre la oposición efectuada en el procedimiento monitorio y las articuladas en el procedimiento declarativo, diciendo en síntesis:

En el monitorio la demandada se opuso alegando que mi representada no había atendido a sus suplicas para que la obra se terminara correctamente.

Al parecer la voluntad de la actora en este punto era que la obra, supuestamente mal ejecutada, se terminara correctamente o se repararan los defectos que existían en la vivienda. En esa oposición al monitorio no alegó o instó la resolución del contrato.

En la vista del juicio tampoco hizo mención a esta cuestión limitándose a manifestar que la obra había sido abandonada sin reparar algunos defectos y que había partidas indebidas. No reconvino en reclamación de la reparación de los daños ni solicitó la rebaja del precio o la compensación.

La sentencia vulnera los principios de congruencia y dispositivo, al basarse en una resolución contractual basada en la excepción non adimpleti contractus, cuando ninguna de las dos partes lo solicita.

Respecto a las divergencias entre la oposición efectuada en el procedimiento monitorio y las articuladas en el procedimiento declarativo posterior debemos manifestar que estas se encuentran totalmente vetadas por nuestro ordenamiento jurídico, en base a la jurisprudencia existente en tal sentido. La sentencia adolece de un grave vicio de incongruencia.

Este tribunal no comparte ese criterio de la defensa del apelante. En el caso de autos no existe vulneración del artículo 815 de la LEC . El escrito de oposición al juicio monitorio alegó sucinta que no debía la cantidad reclamada porque no podía admitir la totalidad de las partidas que recoge la factura al existir numerosos epígrafes no contratados, otros trabajos no son conformes, ni han sido terminados con arreglo a la lex artis, y la actora no reparó los desperfectos y daños ocasionados por ella (folio 7). De manera que cuando la defensa de ésta alegó en el acto del juicio el incumplimiento contractual de la demandante, no hizo sino desarrollar aquel motivo de oposición inicialmente alegado.

Tampoco concurrió la alegada incongruencia. Respecto de ésta conviene recordar que el deber de congruencia de las sentencias se halla recogido en el artículo 218 LEC . La doctrina constitucional ha venido considerando que la incongruencia constituye una vulneración del principio constitucional de contradicción y por ello lesiona el derecho a la defensa ( SSTC 20/1982 , 14/1984 , 142/1987 , 144/1991 , 24/1992 , 161/1993 , 122/1994 , entre otras). Según la doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo, se produce incongruencia cuando no hay conformidad entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia ( STS 13 julio 2007 y las allí citadas), así como cuando se da solución a una cuestión no planteada. La sentencia de 24 mayo 1997 afirma que la forma de medirla consiste en la comparación entre el fallo y lo pedido y no se puede otorgar ni más ni menos que lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de la pretendida; la sentencia de 20 diciembre 2006 señala que 'la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador, pues el órgano judicial debe pronunciarse sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela judicial postulada ('ne eat iudex extra petita partium'), incurriendo en incongruencia con el reconocimiento en su fallo de un efecto o resultado cualitativamente diverso del pretendido por la parte en la tutela de su interés' (asimismo SSTS de 16 febrero 2006 y 15 febrero 2007 , entre muchas otras).

Teniendo en cuenta la doctrina reseñada, debe concluirse que la sentencia recurrida no ha incurrido en incongruencia, pues desestimó la demanda razonando :

'incurrió en incumplimientos en el contrato de arrendamiento de obra celebrado con la demandada, siendo que la consecución de un resultado es el rasgo característico de tal arrendamiento, y que /.../ tal resultado no se ha alcanzado por el demandante, el demandado /.../ queda exento de cumplir las obligaciones que le incumben (pagar un precio por una obra mal ejecutada), máxime si, como se desprende de la pericial, la reparación de tales defectos supera la cantidad que, en su caso, estaría legitimado para reclamar el actor'

Y con ello no hizo otra cosa que traducir jurídicamente la realidad del incumplimiento de sus obligaciones por el constructor demandante, que había sido oportunamente alegado por la defensa de la demandada, y acoger las consecuencias legales de ese incumplimiento.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso alega error en la aplicación de la excepción non adimpleti contractus, diciendo en síntesis:

La excepción de non adimpleti contractus no es de aplicación al caso. El juzgador la confunde con la de non rite adimpleti contractus, que correspondería en este supuesto, ya que la falta de cumplimiento sería parcial.

No constituye objeto de controversia la relación contractual que vincula a las partes, ni que la demandada no le ha abonado a la demandante los 5.717,51 euros objeto de reclamación. Así pues, reconocido por la demandada que no ha pagado esa cantidad, es claro que la cuestión debatida se desplazó a determinar si, de acuerdo con el artículo 1124 CC y con la reiterada doctrina jurisprudencial que lo interpreta, ese incumplimiento obedeció a un previo y principal incumplimiento por la parte demandante.

Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar en el derecho clásico al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada «non adimpleti contractus», y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo denominada «exceptio non rite adimpleti contractus», acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466 , 1500 párrafo 2 .º, 1100 y 1124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154, también del Código Civil .

Reiterada doctrina jurisprudencial exige que el incumplimiento en el que puede basarse la excepción «non adimpleti contratus» exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida [ sentencias de 25-11-1992 , 3-12- 1992 y 21 3 1994].

La llamada «exceptio non rite adimpleti contractus», opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado. En esta línea, la Sentencia 17 abril 1976 declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe - art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantiene en la Sentencia 13 mayo 1985 , citada por la de 27 marzo 1991 . Y esto es lo ocurrido en el caso que estudiamos, donde el juez estimó que la reparación de los defectos de la obra supera la cantidad no pagada por la demandada.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso alega, ad cautelam, error en la valoración de la prueba en relación con la aplicación de la excepción non rite adimpleti contractus.

Ad cautelam, para el supuesto de que se pudiera entender que el juzgador de instancia equipara las excepciones non adimpleti contractus y la non rite adimpleti contractus.

Ni se ha pedido la reparación, ni la minoración del precio, ni la compensación, algo que de forma sorprendente introduce el juzgador de instancia en el contenido de su sentencia.

El juez incurre en un error en la apreciación de la prueba que le lleva a entender que los defectos son de entidad, cuando o bien no existen, o bien son cuestiones no ejecutadas por voluntad de la propiedad, o no estaban contratadas.

La demandada no ha apuntado la posibilidad de retención de lo adeudado, limitándose a negar el pago.

Debe analizarse los supuestos daños y su alcance:

ZONA ASEO

1) INCORRECTA COLOCACIÓN ALICATADO

No es ni un daño ni un incumplimiento contractual, ya que el propio juzgador reconoce que en el plenario se acreditó que fue una decisión de la propiedad.

2) JUNTAS ALICATADO

Los acabados solicitados por la demandada eran de tipología rústica, tratándose de una casa de campo, por lo que la diferencia mínima en las medidas de las juntas no puede ser considerada una patología.

Simplemente observando las fotos del informe se puede concluir que el daño es irrelevante y es más una cuestión estética y subjetiva del gusto personal.

3) FALTA DE EJECUCION CERRAMIENTO PLATO DE DUCHA

El juzgador reconoce en su sentencia que esta partida de obra no estaba presupuestada. Tampoco se reclamaba nada por este concepto porque no se había realizado por mi mandante. El perito la incluye en su valoración.

ZONA PORCHE

1) FALTA ESTANQUEIDAD ENCHUFES

No existe daño. Los enchufes llevaban la oportuna junta que impide la entrada de agua, están bajo techo, que no lleven la tapa externa será una decisión de la propiedad, se le pidieron los que colocó.

2) FALTA ENFOSCADO CARA INFERIOR VIGUETAS

La demandada le indicó que no enfoscara la cara inferior de las viguetas. Y en el presupuesto no estaba incluido ese concepto. Ni durante la obra, en los correos electrónicos cruzados, ni después se solicitó que hiciera esta partida.

3) REJILLAS VENTILACION

Es una simple diferencia estética que no tiene entidad para estimar la excepción aplicada por el juzgador. Se valora por el perito en 180 Euros.

ZONA PARCELA

1) DEFECTOS HORMIGÓN

El perito habla de 'múltiples defectos' en el hormigón, pero son una insignificante fisura en dos baldosas (fotos 7 y 8 de su primer informe) de un total de 77,50 metros cuadrados. Son las mismas baldosas si bien en la 8 se utiliza el zoom. Una mínima fisura no le exíme del pago de todo el trabajo.

2) FALTA RETIRADA ESCOMBROS

Se aportó a autos la factura abonada a la empresa Ferrallas Alcaide, de 188,80 Euros por cinco horas de limpieza y retirada de escombros. Se dice que hay escombros porque se presenta una foto del solar vecino con materiales, no se trata del solar de su propiedad, y otra foto de un lateral de la parcela colindante a la demandada (foto 11 del primer informe) donde parece observarse la presencia de un saco vacío. Si el juzgador considera que la presencia de un saco vacío en la parcela colindante puede eximir del pago, su valoración no es correcta.

3) AUSENCIA DESAGÜE DUCHA PISCINA

El fontanero que lo hizo declaró en la vista que lo ejecutó. Su precio, a coste de perito, sería de 125 Euros. Cantidad que desde luego no tiene relevancia en relación a la totalidad de la obra.

4) FALTA REPARACION PUERTA ENTRADA

La sentencia reconoce que la puerta estaba presupuestada a coste cero. Por tanto nada se reclamaba por ella. Por tanto si no se ha actuado sobre ella y nada se iba a pagar por ello, no puede afectar a la totalidad del contrato.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio (RTC 1998/152 ) y 212/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000/212 ) y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio' (en el mismo sentido, entre otras, SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo 'está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes' [ STS núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada del T.S. (SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456,1 LEC . El Tribunal de apelación puede, por tanto, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que por serlo, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.

Respecto de la prueba pericial, la jurisprudencia ha declarado de manera unívoca e insistente que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial [ Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 y 6 febrero 1987 ], de modo que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez [Sentencias, entre otras, de 17 junio , 17 julio y 12 noviembre 1988 , 11 abril y 9 diciembre 1989 , 9 abril 1990 y 7 enero 1991 ], es prueba no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS. 7 marzo y 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ), aunque el proceso deductivo del juzgador no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, que constituye el único corsé legal para la formación del juicio jurisdiccional, las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ), y corresponden a las máximas de experiencia [ STS de 25 marzo de 1995]. Así, la Sala primera del Tribunal Supremo ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP n.º 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP n.º 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).

En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el Tribunal Supremo tiene declarado también ( STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar ésta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 ).

En el caso de autos, desde la perspectiva expuesta, este tribunal comparte el minucioso análisis que el juez de la primera instancia hizo de la prueba pericial relacionándola con la documental, con el interrogatorio del legal representante de la demandante y con la testifical, y en ausencia de otra pericia que hubiera podido contradecir o matizar el resultado de éstas, hemos de confirmar la prudente y ponderada valoración que del conjunto de ellas plasmó en su sentencia, tras deducir del importe de los daños los 270 € del cerramiento con pavés del plato de la ducha que no estaba presupuestado, y restar de la cantidad reclamada en la demanda 636'50 € de cambiar pendientes de la terraza, cuya ejecución ya estaba presupuestada y se ejecutó mal, y otros 636'50 € por la puerta en parte derecha, que se previó sin cargo alguno, llegó a la conclusión de que la reparación de los defectos de la obra superaba la cantidad impagada por la demandada, sin que la apelante haya acreditado que incurriera en error ninguno, por lo que debe prevalecer el criterio interpretativo del juez, frente a lo que son meras alegaciones interesadas de la parte recurrente.

SEXTO.- El último motivo del recurso alega que existen dudas de hecho y de derecho, y debe dejarse sin efecto la condena en costas atendiendo al artículo 394.1 LEC .

Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394.1 , con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho ( Sentencia TSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril ).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 . Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo).

En cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.

Desde luego, en el caso que se somete a este tribunal ninguna duda de derecho existe, y tampoco son apreciables las serias dudas de hecho que alega el recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que me confiere la Constitución de España.

Fallo

Desestimo el recurso interpuesto por Portamar Construcciones S.L.

Confirmo la sentencia apelada.

Impongo a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D.A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.