Sentencia Civil Nº 592/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1037/2012 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO núm. 1037/2012

Procedimiento Ordinario núm. 345/2011

Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTINUEVE de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 592

Barcelona, 19 de diciembre de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación núm. 1037/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2012 en el procedimiento núm. 345/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTINUEVE de Barcelona en el que es recurrente e impugnado FINQUES PROGRÉS, S.L.y apelados e impugnantes D. Calixto y IBAÑEZ & ALMENARA NEXUM, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de Finques Progres S.L., representado por el Procurador Dña. Marta Navarro Roset, asistido de su Abogado D. David Garau Guitart contra D. Calixto , representado por el Procurador D. Federico Gutiérrez Gragera, y asistido por el Letrado D. Fernando García Molinos y contra Ibañez &Almenara Nexum S.L., representada por el Procurador D. ángel Joaquinet Ibarz y asistido por el Letrado D. Axel Ibañez Fuhs y CONDENO a D. Calixto y a Ibañez &Almenara Nexum S.L. a pagar solidariamente a Finques Progres S.L el importe de 18.074'22 €, más los intereses legales. No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por la sociedad FINQUES PROGRÉS SL se presentó demanda de responsabilidad contractual frente al abogado Calixto y al despacho para el cual prestaba sus servicios, IBAÑEZ &ALMENARA NEXUM SL, por el cumplimiento defectuoso de un encargo profesional que le había hecho, contestándose por el primero de ellos que carecía de legitimación pasiva, que la acción estaba prescrita y que ninguna responsabilidad tenía por cuanto nunca había asumido el encargo que se decía incumplido; y por la segunda que tampoco mediaba responsabilidad alguna por su parte y, subsidiariamente, que la reclamación suponía un enriquecimiento injusto e incurría en pluspetición.

La sentencia de primera instancia, tras señalar que por la actora se ejercitaban conjuntamente las acciones de responsabilidad civil contractual y extracontractual, y la calificación jurídica que merece la relación de un abogado con su cliente, rechazó la prescripción excepcionada, consideró pasivamente legitimado al letrado Calixto . Y tras analizar los reproches que fundamentaban la acción ejercitada, el retraso culpable en la interposición de demanda y su desacertado planteamiento, terminó estimando la demanda presentada pero solo parcialmente por cuanto al analizar el nexo de causalidad entre los daños reclamados (29.176,72 euros) y la actuación de los demandados consideró acreditada tan solo la cantidad de 18.074,22 euros.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante e impugnada por ambos demandados al evacuar el trámite de oposición al mismo. La primera por entender que se equivoca al fijar el 'dies a quo' de los intereses que no se pudieron reclamar en la demanda por cuanto confunde la provisión de fondos con la fecha del encargo, y porque hay un daño emergente, distinto al lucro cesante, como es la pérdida de una oportunidad procesal cuya traducción económica puede concretarse en los intereses devengados desde la fecha en que se había hecho el encargo. Por su parte el letrado codemandado, fundamenta su impugnación tanto en infracciones legales como errores en la valoración de la prueba para insistir en la legitimación pasiva y la prescripción que había excepcionado, negando asimismo su responsabilidad por cuanto, al margen de que sería imputable al letrado del despacho que se había encargado de los asuntos de la actora, niega que exista retraso culpable alguno pues la actora no le facilitó la documentación oportuna, ni error en el planteamiento en la demanda vista la documentación que tenía a su disposición, señalando que la misma resultó fructífera para el éxito de la que posteriormente se presentaría. Finalmente, impugna la cuantía de los supuestos daños reconocidos, tanto por intereses legales como por gastos procesales. Por su parte, el despacho codemandado impugna también dicha sentencia por discrepar de las imputaciones culpables que se le reprochan y de la indemnización finalmente reconocida en sentencia.

SEGUNDO.-Hechos básicos

Para una mejor comprensión de las cuestiones que en el escrito de apelación y en los de impugnación se plantean, conviene tener presente los siguientes hechos básicos que, tras una nueva y definitiva revisión de la prueba practicada, se consideran satisfactoriamente acreditados:

1. Que la administración de fincas demandante confió al despacho IBAÑEZ & ALMENARA NEXUM SL la gestión de diversos asuntos derivados de su propia actividad profesional, entre ellos el que fue identificado como núm. 2/2002 y que fundamenta la reclamación por negligencia profesional que nos ocupa. Este asunto versaba sobre una finca en Collbató por la cual Guillermo se encontraba en adeudarles 57.096,15 euros.

2. Que dicho encargo tuvo lugar a primeros del año 2002 pues aun cuando no existe hoja de encargo que lo documente, un fax de 22 de enero de 2002 da cuenta del cobro de 3.000 euros en concepto de provisión de fondos por razón de dicho asunto (doc. 3).

3. Que en fecha de 8 de junio de 2004 el despacho demandado gira a la parte demandada la factura A0428 por importe de 3.482,85 euros en concepto de ' procedimiento reclamación de cantidad 1ª Instancia contra el Sr. Guillermo ' (doc. 6) que la parte demandante abona en la confianza de que su encargo se estaba 'moviendo'.

4. Que el 29 de diciembre de 2005 se presenta por el despacho demandado una primera demanda contra Guillermo en reclamación de 57.096,15 euros, que viene firmada por Jose Antonio , pero de la misma se desiste a los pocos días y antes, en todo caso, de que fuera emplazada la parte demandada, acordándose por el Juzgado el archivo del procedimiento incoado (doc. 10, 11 y 12).

5. Que mediante fax de 17 de enero de 2006 el despacho demandado informa a la administración de fincas demandante de la situación en la que se encuentran los diferentes asuntos que le gestiona y, en relación al contencioso con Guillermo , le hace saber que 'ha sido presentado recientemente'.

6. Que mediante fax de 4 de abril de 2006 la parte demandada comunica la admisión a trámite de la nueva demanda presentada, que en esta ocasión firma el codemandado Calixto , y en la que, sin hacer ninguna mención a la existencia de un negocio fiduciario, se interesa la 'resolución del contrato de compraventa suscrito' y sea condenado Guillermo al pago de 57.096,15 euros para evitar su enriquecimiento injusto, con más los intereses correspondientes (doc. 13).

7. Que FINQUES PROGRÉS, en el verano 2006, y perdida la confianza en los demandados, confía al letrado Carles Dinarés la llevanza de su contencioso con Guillermo y aun cuando dicho letrado se persona en dichos autos y asiste a la 'audiencia previa' que se celebra en el seno de dicho procedimiento, termina desistiendo de la demanda para minimizar el riesgo de costas al considerarla inviable dados los términos en los que había sido planteada (doc. 16).

8. Que la nueva demanda presentada por este último letrado, que enfoca la reclamación desde la perspectiva del negocio fiduciario (doc. 19), resulta estimada en su integridad en la primera instancia (doc. 21) y confirmada luego en apelación por sentencia de 1 de diciembre de 2009 dictada por la Secc. 13ª de esta misma Audiencia (doc. 22).

TERCERO.- Responsabilidad de la parte demandada

Por razones puramente sistemáticas, y visto que a través de sus escritos de impugnación los demandados reproducen todos y cada uno de los argumentos defensivos que ya habían expuesto en sus escritos de contestación, procederemos en primer lugar a examinar estos últimos, dejando para el final el recurso de apelación presentado por la parte demandante.

Y lo primero que debemos señalar al respecto es que, sin perjuicio de lo que podamos decir a continuación, deben darse aquí por reproducidas las consideraciones jurídicas que se contienen en la sentencia apelada por cuanto esta Sala comparte plenamente los razonamientos que en ellas se contienen.

a) Retraso culpable

La sentencia de primera instancia consideró que la parte demandada había incurrido en 'dejadez y engaño premeditado' al hacer creer a su cliente que desempeñaban el encargo encomendado. Y dicha opinión no podemos más que compartirla vista la provisión de fondos prestada por el cliente y la posterior factura que se gira al mismo y que le hacen razonablemente pensar que su asunto estaba siendo atendido por el despacho demandado. Como bien señala la sentencia apelada, si la relación entre el cliente y su abogado se fundamenta en la confianza y exige de éste una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente (art. 4.1 del Código deontológico de la Abogacía española), se defrauda esta confianza cuando se le hace creer que se está desempeñando la labor encomendada y resulta que el expediente está archivado y no es hasta cuatro años más tarde, en el año 2006, que se presenta la demanda (la presentada a finales del año 2005 no puede considerarse que diera ni tan siquiera cumplimiento al encargo recibido pues adolecía de deficiencias tan graves en su planteamiento que hasta el propio despacho demandado decidió de 'motu proprio' su retirada). Justificar dicha tardanza, como pretende la parte recurrente, en que no se la había entregado toda la documentación necesaria (dice que tan solo tenía a su disposición el contrato privado de 1996 y un burofax del 2001 reclamando el cumplimiento de la garantía) no es una justificación aceptable y difícilmente sostenible cuando no hay ni una sola comunicación de la parte demandada conforme requirió a su cliente para que aportase la documentación que decía necesitar para presentar la demanda. Lo único que consta es que el expediente se archivó y se guardó hasta el año 2006, año en el que, sin tener nueva documentación, se presenta la demanda.

Solo señalar, por último, en relación a la alegación del recurrente Calixto de que no se le puede imputar el retraso acontecido entre los años 2002 y 2006 por razón de que en dicho periodo se encargaba de los asuntos de la actora, y en particular del expediente del Sr. Sr. Guillermo , el letrado Jose Antonio que su recurso debe prosperar en este punto pues ya hemos dicho que hay una primera demanda presentada, en diciembre de 2005, que el propio despacho termina de 'motu propio' retirando pero en tanto consta que dicha demanda la firma el referido letrado Sr. Jose Antonio , de ello puede racionalmente deducirse que hasta esa fecha era dicho letrado quien se encargaba de dicho asunto. Ciertamente el referido letrado, que podía haber arrojado luz al respecto, no ha podido ser oído en juicio pero en cuanto que no ha sido por culpa de dicha parte, que propuso su testifical y pese a los esfuerzos realizados por el Juzgado, al mismo no pudo localizársele, entendemos que dicha circunstancia no debe perjudicarle, aparte de que la propia parte demandante reconocía que cuando encarga la gestión de este asunto al despacho demandado, no la hace en particular a ningún letrado.

b) Planteamiento inidóneo de la demanda

Mientras que para el retraso en el cumplimiento de las obligaciones existen referentes temporales que permiten una cierta objetivación a la hora de valorar la actuación de la parte demandada, la evaluación del enfoque de la demanda presenta mayores dificultades atendido, como bien dice la sentencia apelada, que no toda discrepancia en una línea técnica de defensa puede constituir una negligencia profesional dada la libertad de la que goza el letrado de plantear la defensa de los intereses de su cliente en la forma que jurídicamente considere más conveniente, visto de otra parte, añadimos nosotros, que la obligación que asume el abogado es de medios, no de resultado, y por tanto se compromete a cumplir el encargo recibido conforme a las reglas de la 'lex artis ad hoc' o reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso, pero sin comprometer nunca el éxito de sus servicios.

Y para realizar dicha evaluación y decidir si la forma en que la parte demandada enfocó jurídicamente la demanda presentada contra Guillermo en reclamación de 57.096,15 euros, deben tenerse presente los pormenores siguientes:

- Que en el año 1996 y en el curso de un procedimiento de ejecución hipotecaria, FINCAS PROGRÉS se había adjudicado en subasta una finca en Collbató.

-Que Guillermo estaba interesado en la adquisición de dicha finca pero como no disponía de liquidez ni de la fincabilidad suficiente para obtener financiación externa, FINCAS PROGRÉS le adelanta 'ficticiamente' el dinero que necesita y le cede el remate de la finca para que, una vez puesta a su nombre, pudiera negociar con el banco un préstamo con garantía hipotecaria y le devolviese la cantidad prestada para la cesión del remate, pero para garantizar la devolución de dicha cantidad, firman un contrato de compraventa en donde el precio de la compraventa se hace coincidir con el capital prestado y FINCAS PROGRÉS se reserva la facultad de resolver el contrato y recuperar la finca si aquel no cumplía con su obligación de pagarle la cantidad convenida, de donde resulta que nos encontramos ante un negocio fiduciario en su modalidad de 'venta en garantía' (fiducia ' cum creditore') respecto del cual tiene dicho nuestra Jurisprudencia, con fundamento último en la libertad de pactos que proclama el artículo 1255 Cci, que es completamente válido y eficaz pues a diferencia de la simulación absoluta, en donde el negocio es ficticio, el fiduciario es real ( STS de 13 de agosto de 2004 ).

La demanda presentada en el año 2006 por el despacho demandado, silencia todos los pormenores que habían rodeado la firma de este contrato privado de compraventa y termina suplicando sentencia que declarase la resolución del referido contrato y la condena de Guillermo al pago de la cantidad de 57.096,15 euros.

Ciertamente podía entrar a discutirse el acierto de dicho enfoque pero si se tiene presente que en el burofax de 18 de enero de 2006 que el despacho IBAÑEZ & ALMENARA NEXUM S.L remite a su cliente dándole cuenta de la reciente presentación de una demanda contra el Sr. Guillermo se indica, literalmente, que 'e l sustrato de la reclamación es un dinero prestado a Guillermo en garantía para que éste pudiera comprar una vivienda, que es un contrato fiduciario y que cualquier otra reclamación en otro sentido tiene poco fundamento de prosperar ', no se entiende por qué luego la demanda presentada se aparta de dicho planteamiento y opta por un criterio técnico distinto como era la resolución del contrato de compraventa por impago del precio cuando sabía perfectamente que el contrato respondía a una 'causa fiduciae' y no existía en verdad una situación que justificase dicho 'petitum'. Nuevamente la sociedad demandada pretende justificar el cambio de la estrategia en que ' las cosas no siempre son sencillas y en ocasiones es preciso adoptar la solución que pueda parecer menos mala' y se queja nuevamente de la escasa documentación de la que disponía para fundamentar su demanda, llegando incluso a afirmar que esta estrategia había sido 'decidida en conjunción con el cliente' alegando en prueba de ello el correo electrónico de 17 de febrero de 2006 (doc. 23 demanda). Sin embargo, al margen de que corresponde al profesional que acredita las conocimientos necesarios para ello, no al cliente, decidir la mejor estrategia jurídica, no existe en autos la más mínima prueba de que dicho cambio fuera consensuado. Es más, el referido email, que informa al cliente del estado en el que se encuentran los diferentes asuntos que le está llevando el despacho, le confirma que han dado traslado de la demanda al procurador para que la presente y que con la misma se solicita la resolución del contrato pero, en ningún momento se dice que ello sea de conformidad con la solución consensuada o expresión parecida que permitiera deducir el acuerdo del cliente con dicho planteamiento, sin que por el mero hecho de que el cliente no contestase o protestase dicho email pueda deducirse su conformidad o quedase el profesional exonerado de toda responsabilidad.

De hecho, cuando el nuevo letrado designado por FINCAS PROGRÉS asume la dirección de este proceso, opta por desistir de la demanda presentada al considerar que tenía muy pocas posibilidades de prosperar y presenta una nueva dándole el enfoque jurídico correcto. Dice la recurrente que esta nueva demanda pudo formalizarse de forma más correcta porque al contestar Guillermo la primera demanda aportó una información de la que hasta entonces se carecía, pero ello no altera el hecho de que la parte sabía perfectamente que el enfoque que había dado al asunto era inviable pues así lo corrobora el referido email de 17 de febrero de 2006.

Se queja también la sociedad demandada del excesivo tiempo transcurrido entre la venia (mayo 2006) y el desistimiento (enero de 2007) pero esta supuesta tardanza, al margen de que la petición de desistimiento es de noviembre de 2006 y el auto que la acoge de enero de 2007, se explica porque el nuevo letrado, tal y como explicó en juicio, decidió agotar todas las posibilidades que ofrecía la demanda y ante la inminencia del trámite de la audiencia previa, intentar reconducir los términos de la misma sin alterar su suplico, pero todo ello sin éxito, de ahí que finalmente optara por el desistimiento para minimizar costas.

También se dice por la parte demandada que esta primera demanda permitió tomar conocimiento de la postura de Guillermo y de ciertos documentos que presentó en apoyo de la misma, los cuales luego fueron convenientemente utilizados en la nueva demanda, por lo que no puede decirse que la misma fuera un total fracaso pues resultó útil para la confección de la nueva demanda. Sin embargo, aun cuando ello sea cierto -sería absurdo e incluso temerario por parte del nuevo letrado no se valiera para la presentación de la demanda de cualquier nueva información útil que hubiera llegara a su conocimiento- dicha circunstancia no altera el hecho de que la parte recurrente sabía perfectamente que el enfoque que había dado al asunto era inviable pues así lo corrobora el referido email de 17 de febrero de 2006.

CUARTO.- Falta de legitimación y prescripción

a) falta de legitimación de Calixto

La razón por la cual la demanda se dirige frente al codemandado Calixto es la ser el letrado que firma la demanda cuya presentación tardía y desacertado enfoque fundamentan la responsabilidad que se actúa en este procedimiento por lo que, no siendo discutido dicho extremo, su legitimación 'ad causam' se encuentra fuera de toda discusión. Es más, es él quien concede la venia al nuevo letrado que intentará continuar con su tramitación antes de finalmente desistir de ella.

Y la cuestión de si debe también responder de la negligente llevanza del asunto encomendado al despacho profesional demandado, al entender de esta Sala, es merecedora también de una respuesta afirmativa.

En efecto, la sentencia de primera instancia entiende, dado que la sociedad demandante había contratado a la demandada para recibir asesoramiento jurídico en general y llevar la gestión de los asuntos propios ante los tribunales y demás administraciones públicas, que la única relación contractual existente se daba entre ambas sociedades y, por consiguiente, la responsabilidad del letrado Calixto , en cuanto 'director de los procedimientos que FINCAS PROGRÉS tenía en el meritado despacho' debía considerarse de carácter extracontractual.

En la actualidad es sabido que la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual se encuentra muy relativizada en aplicación del principio 'pro actione' por la jurisprudencia y la doctrina de la 'unidad de culpa' que, según recuerda la STS de 7 de octubre de 2010 , admite que la acción por responsabilidad contractual y la acción extracontractual frente a quien causa un daño antijurídico sean perfectamente compatibles, de suerte que el perjudicado puede alternativamente optar por una o por otra, con el efecto de que, en virtud del principio 'iura novit curia,' no cabe desestimar una pretensión de resarcimiento por culpa civil fundándose en que el fundamento jurídico aplicable a los hechos es la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o viceversa ( SSTS 22 de octubre de 2007 ; 12 de junio de 2007 : 23 de diciembre de 2004 : de abril de 2004).

Sin embargo, dada la especifica regulación que de los 'despachos colectivos' como el de autos se contiene en el Estatuto de la Abogacía aprobado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, entendemos que dicha responsabilidad incluso puede configurase como contractual pues según el art. 28.7 del mismo 'la responsabilidad civil que pudiese tener el despacho colectivo será conforme al régimen jurídico general que corresponda a la forma de agrupación utilizada. Además, todos los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente con carácter personal, solidario e ilimitado', lo que de otra parte responde al carácter personal que tiene el ejercicio de la abogacía -la demanda siempre debe venir firmada por un abogado conforme al art. 436 LOPJ - y dicha condición no se pierde por el mero hecho de que el profesional decida canalizar su actividad a través de una sociedad mercantil. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo que después se dirá respecto a la indemnización de los daños y perjuicios.

Finalmente, centrándonos en la queja de la parte recurrente de que la actora en su demanda tan solo ejercitó la responsabilidad contractual, nunca la extracontractual, baste al efecto para desestimarla la doctrina jurisprudencial sobre la 'unidad de culpa' antes expuesta.

b) Prescripción

La sentencia de primera instancia desestimó dicha excepción al fijar en el año 2009, coincidiendo con la sentencia de apelación de 1 de diciembre de 2009 , el 'dies a quo' para el cómputo del plazo trienal pues hasta tal fecha, conforme al art. 121.23 del CCCat , la actora no conoce o puede conocer con exactitud el importe de los daños y perjuicios sufridos con la negligente actuación de la parte demandada.

La parte recurrente entiende que el plazo de prescripción es el de un año y no el de tres porque la norma invocada fue el 1902 Cci y no el 121 CCCat y además que el día inicial debía situarse en mayo de 2006 por cuanto con la sentencia de primera instancia (la que estimó la nueva demanda presentada por el letrado Carles Dinarés) eran perfectamente determinables aquellos daños y perjuicios. Sin embargo, el motivo tampoco puede prosperar. En cuanto a la norma aplicable a la prescripción, baste señalar que ello forma parte del 'iura novit curia' que, conforme al art. 218 LECI, faculta al órgano judicial a resolver 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', y que en el caso de autos viene dadas por el CCCat y no por el CCi del derecho común, y por consiguiente el plazo es el de tres años. Y en cuanto al 'dies a quo' no puede ser la sentencia de primera instancia sino la de apelación pues esta es la que cierra definitivamente el debate y permite conocer -calcular en nuestro caso- los daños y perjuicios ocasionados pues es doctrina constante y reiterada que cuando del ejercicio de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios se trata, el plazo debe contarse desde que cesaron los mismos, y se puede fijar con toda exactitud y en toda su extensión el resultado dañoso ( STS de 12 de febrero de 2000 y 28 de enero de 2004 ), de forma más clara si consideramos que la prescripción es una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, que excluye su aplicación rigorista, al ser institución que no se halla fundada en la justicia intrínseca del derecho ( STS de 16 de julio de 1984 y 9 de mayo de 1986 entre otras muchas).

QUINTO. Daños y perjuicios

La sentencia de primera instancia, en relación a los intereses legales que la parte demandante había reclamado en concepto de daños y perjuicios debido a la 'pérdida de intereses por mora no reclamables' (es decir los que por el tardío y erróneo planteamiento de la demanda 'perdió la posibilidad de reclamar'), establece que ' no es posible el inicio de los mismos desde el 22 de enero de 2002, toda vez que en esa fecha se inició el encargo profesional y no era posible interponer demanda en ese mismo día, no existiendo ningún tipo de reclamación previa por el Finques Progrés a los demandados anterior a la demanda de 2005, única fecha objetiva que se tienen para dar inicio al cómputo de los intereses, y esto es así, porque los mismos para que se generen es preciso previa reclamación extrajudicial del actor a los demandados o judicial, y de las primera no existe constancia alguna, con lo que sólo se devengaría desde el 29 de diciembre de 2005, fecha de presentación de la demanda en Decanato de los Juzgados de Martorell, dado que cualquier otra fecha sería meramente subjetiva'.

La parte demandante insiste en su recurso nuevamente en que los intereses de la cantidad de 57.096,15 euros no pueden computarse únicamente desde que la parte demandada presentó su demanda, sino desde la fecha en que pudo haberlo hecho. Y entendemos que le asiste la razón en este punto. El planteamiento de la sentencia de primera instancia podríamos compartirlo de venir únicamente fundamentada la responsabilidad de los demandados en el enfoque desacertado de la demanda pero si la misma también está justificada por su presentación tardía, no puede estarse simplemente a la fecha real de presentación de la demanda sino a la fecha en que pudo haberse presentado pues de otra manera se ignorarían las consecuencias patrimoniales negativas que para el demandante comportó dicho retraso. Y dado que el 22 de enero de 2002 ya hemos dicho que el encargo estaba hecho y provisionado con los fondos correspondientes, entendemos que en un plazo de veinte o treinta días la demanda debió haber sido presentada. En consecuencia, deberá revocarse en este punto la sentencia para retrotraer hasta el 23 de febrero de 2002 el 'dies a quo' de los daños y perjuicios causados a la parte demandante. Ahora bien, dado que el retraso únicamente puede ser imputado al despacho codemandado, pero no al letrado Calixto pues no consta que al mismo le hubiera sido confiado desde un primer momento dicho encargo, éste último solo viene obligado al pago de estos intereses desde la fecha de presentación de la demanda, estimando en este extremo la impugnación.

Se quejan los demandados apelados de que en su recurso de apelación la parte demandante cambia su argumentación para defender esta pretensión resarcitoria pero aun cuando sea verdad que en el mismo se incide de manera muy especial en la 'pérdida de oportunidades como daño emergente' que viene siendo elaborado por la jurisprudencia para paliar los problemas que en ocasiones plantea la determinación del lucro cesante, dicha argumentación resulta un tanto estéril y lo que en verdad determina la estimación del recurso es, como se explicaba en la demanda, que si se hubiera presentado al tiempo de verificarse el encargo y correctamente enfocada, la parte habría podido reclamar los intereses moratorios de la cantidad de 57.096,15 euros que le adeudaban y dado que la demanda se presentó tarde y mal, perdió la posibilidad de reclamarlos y dicha pérdida constituye el perjuicios real y objetivamente determinable cuya reparación se pretende.

SEXTO.- Costas y depósito para recurrir

La estimación del recurso de apelación presentado por la parte demandante y la impugnación del letrado codemandado, determinan la estimación íntegra de la demanda frente al despacho codemandado pero solo la parcial frente a dicho letrado y, consecuentemente, las costas de la primera instancia deberán ser impuestas solo al despacho codemandado. Y en relación a las costas de esta instancia, que no sean impuestas a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente e impugnante de los depósitos constituidos para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Y en relación a la impugnación presentada por la parte demandante, la desestimación de la misma, determina que le sean impuestas las costas causadas (art. 398.2 LECi) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la referida Disposición Adicional.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por FINQUES PROGRÉS SL y de la impugnación formulada por Calixto y desestimación de la formulada por IBAÑEZ & ALMENARA NEXUM SL, este Tribunal acuerda:

1. Revocar la sentencia de 31 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTINUEVE de Barcelona a los solos efectos de especificar que la indemnización por 'pérdida de intereses por mora no reclamables' deberá computarse desde el día 23 de febrero de 2002 para IBAÑEZ & ALMENARA NEXUM SL, y que las costas causadas en la primera instancia a la actora se imponen a dicho despacho profesional.

2. En relación al recurso de apelación presentado y la impugnación formulada por el letrado codemandado, se acuerda no imponer costas a ninguno de los litigantes. Y en relación a la impugnación del despacho profesional codemandad, se acuerda su imposición a l mismo, con devolución y pérdida respectivamente de los depósitos constituidos para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Encontrándose la Ilma. Sr. Magistrada Maria Dolors MONTOLIO SERRA de baja por enfermedad y en consecuencia impedido para firmar, habiendo asistido a la deliberación del asunto y votado esta resolución, procede a firmar de conformidad con el art. 204-2 LEC ., el Magistrado más antiguo.