Sentencia Civil Nº 592/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 406/2013 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000406/2013

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 592/14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

DÑA. OLGA CASAS HERRAIZ

En Valencia, a veintitrés de julio de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 000749/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante-apelado, Jeronimo , no personado ante esta alzada, y de otra como demandado-apelante, Marina , dirigida por el letrado Mª DOLORES PEREZ PINAZO y representada por el Procurador JOSE JOAQUIN ALARIO MONT. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, en fecha 15.01.13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dña. Laura Romero Selma, en nombre y representación de D. Jeronimo , DEBO MODIFICAR Y MODIFO las medidas establecidas en la estipulación segunda, tercera y cuarta aprobadas en Sentencia de fecha 17 de junio de 2010 , dictada en los autos registrados con número 685/2010, ACORDANDO EN SU LUGAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

Patria potestad y guarda y custodia:

La patria potestad sobre el hijo menor de edad será ejercitada de forma conjunta por ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre.

Régimen de visitas. El padre podrá estar en compañía de su hijo:

-Fines de semana alternos desde el sábado a las 10.30 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, con pernocta, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno, salvo acuerdo en contrario adoptado por ambos progenitores.

-Del mismo modo el padre podrá estar con el menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Fallas y Semana Santa, y la mitad de las vacaciones de verano, si bien, teniendo en cuenta la edad del menor y las circunstancias del caso, se considera que los periodos de vacaciones de verano deberán distribuirse por semanas alternas, debiendo elegir el padre los años pares y la madre los años impares en caso de discrepancia.

pensión de alimentos.

Se acuerda fijar una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad y a cargo del padre por importe de 200 euros mensuales, debiendo ingresar el importe de la pensión dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta designado por la madre, y siendo anualmente actualizable dicha suma de conformidad con las variaciones que experimente el IPC.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demanda Jeronimo se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 11.06.2014 , a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por el Procurador Sr. Alario Mont , en nombre y representación de Marina combatía la sentencia recaída en la instancia, tanto en lo concerniente al régimen de visitas, como en cuanto al ejercicio de la patria potestad, lo que fundaba en la concurrencia de error en la valoración de la prueba. Se opuso al recurso de contrario la representación procesal del Sr. Jeronimo . En el rollo de apelación únicamente compareció la apelante; se acordó en el mismo la práctica de prueba consistente en que por el Gabinete psicosocial de los Juzgados de familia se evacuase informe, el cual fue emitido con fecha 13 de mayo de 2014 y unido al Rollo de apelación, convocando las partes a la vista.

SEGUNDO.- En fecha 17 de junio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de LLiria se dictó sentencia en proceso de adopción de medidas paterno filiales seguido con el número 685/10 , en la indicada resolución se acordó que la patria potestad fuera ejercida exclusivamente por la madre del menor y, atendidas la edad del menor, las largas ausencia del progenitor, y su lejanía -residía en Italia-, se consideró lo más conveniente la inexistencia de pernocta, acordando no obstante un régimen de visitas en los términos que constan en la indicada resolución.

Por el Sr. Jeronimo , en junio de 2012 se interesó la modificación de las anteriores medidas, razonaba que el actor posee un estilo de vida errático e inestable, con constantes cambios de trabajo, sin que tampoco haya contribuido al sostenimiento del menor en los términos acordados en sentencia, lo que dio lugar a un procedimiento ejecutivo. Argumentaba la demandante que el actor sufre diversas adicciones, desapareciendo en situaciones de crisis.

El menor Víctor nació el NUM000 de 2009

El informe de Gabinete Psicosocial refería la imposibilidad de examinar al Sr. Jeronimo por cuanto no compareció, sin constar a la fecha de la realización del informe, la recepción de la citación por el interesado, tampoco su representación procesal excusó su ausencia ni tampoco, como sea anticipado se personó en esta alzada.

La pareja rompió su convivencia antes del nacimiento de Víctor , cuando nació inició algún contacto con el niño, marchando en junio de ese mismo año a Italia, sin regresar ni tener contacto con el menor hasta marzo de 2010, promoviéndose el procedimiento de adopción de medidas paterno filiales. La relación padre-hijo era escasa y la mayoría de las ocasiones era la recurrente quien llevaba al menor con su padre, quedándose durante las visitas o en un entorno próximo.

Posteriormente el Sr. Jeronimo instó el procedimiento que nos ocupa y en medidas cautelares coetáneas se accedió al régimen de visitas pero sin pernocta, introduciéndose la pernocta en la resolución recurrida y desarrollándose desde marzo de 2013, en mayo de 2013 fue la última ocasión que la recurrente vio al progenitor y el último contacto físico entre este y el menor. Coherente con la información proporcionada por la progenitora al Gabinete Psicosocial, el informe de este en el apartado valoración y conclusiones razonaba que la relación entre padre e hijo ha sido intermitente y sin continuidad; no ha habido convivencia entre ellos y las visitas no se han producido durante largos meses. Víctor apenas refirió recuerdos de las estancias con su padre y, aunque las referencias eran de contenido neutro e incluso puntualmente positivas, la actitud general del menor hacia el progenitor es de rechazo manifestando su negativa a mantener contacto con él; añade el informe del Gabinete que las verbalizaciones de Víctor no sugieren que su actitud sea resultado de la negativa influencia materna, ni se apreció que el entorno materno estuviese intentando influir en el menor o sus sentimientos, debiendo considerar que el menor fue testigo de la intervención policial ante su negativa a desarrollar la vistas con su padre. El suplico del recurso, en relación con las visitas interesaba que quedasen establecidas en los mismos términos de la sentencia de fecha 17 de junio de 2010 , o subsidiariamente en los términos acordados en el auto de medidas coetáneas. El Ministerio Fiscal interesó que el régimen de visitas se estableciese en los términos señaladas por el Gabinete psicosocial y que desarrollasen a través de punto PEF. Actualmente se desconoce el lugar de residencia del progenitor. No concretaba régimen de visitas alguno el informe pericial, por lo que atendiendo las peticiones de la recurrente y Ministerio Fiscal y en aras al superior interés del menor, no resultando admisible que la actitud fluctuante y caprichosa del progenitor pueda revertir en inestabilidad en la vida del menor, se establece un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, en punto PEF, con duración efectiva de un año.

TERCERO.- En cuanto al ejercicio de la patria potestad debe decirse que el art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.

Más que un poder, actualmente se configura como atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos Y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 CE y 154 CC ).

Dicho esto, la suspensión o la privación de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan. El art. 170 del Código Civil prevé la privación total o parcial de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad se configura así ( STS de 25 de junio de 1994 ) como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española ; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9 , y 18.1 ), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución ( STS de 12 de febrero de 1992 ). Partiendo de esta premisa, la suspensión o privación de la patria potestad, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección.

Para establecerla no basta por tanto la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado debe tenerse en cuenta la especial situación de lo acaecido, por cuanto se separaron los progenitores dos meses antes del nacimiento del menor, manteniendo tras su nacimiento en marzo de 2009 y hasta junio del mismo año algún contacto con el niño, marchando en junio de 2009 a Italia, sin regresar ni tener contacto con el menor hasta marzo de 2010, promoviéndose el procedimiento de adopción de medidas paterno filiales. La relación padre-hijo era escasa y la mayoría de las ocasiones era la recurrente quien llevaba al menor con su padre, en 2012 el Sr. Jeronimo inicia procedimiento de modificación de medidas y la visitas fueron más frecuentes pero sin la regularidad del régimen fijado y nunca durante dos días seguidos, recaída sentencia en el procedimiento que nos ocupa se inicia la pernocta en marzo, presentando Víctor rechazo a las visitas en Mayo de 2012, tras ello Víctor no ha tenido ningún contacto con su progenitor. Ello determina a esta Sala a revocar la sentencia de instancia en lo concerniente a la rehabilitación en el ejercicio de la patria potestad a D. Jeronimo , atribuyéndose el ejercicio de la misma exclusivamente a la madre, dadas las nulas o irregulares relaciones paternas desde el nacimiento de Víctor , con el agravante de que frecuentemente el progenitor desaparece del entorno del menor durante meses sin conocer su estado o paradero.

CUARTO.- Respecto de la pensión alimenticia reproducía la recurrente sus peticiones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, interesaba que aun habiéndose acordado la cantidad de 200.-€/mes, que se incrementase su cuantía cuando el Sr. Jeronimo acceda al mercado laboral de forma estable. La resolución recurrida en el extremo que se analiza ha de ser confirmada, sin perjuicio de que, de producirse la eventualidad de la mejora de fortuna del Sr. Jeronimo , por la recurrente se promueva el oportuno procedimiento de modificación de medidas.

QUINTO.- Por aplicación del art. 394 y 398 LEC no se imponen las costas causadas en la alzada. Con devolución del depósito.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.- ESTIMAR PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marina , contra la sentencia de 15 de enero de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lliria , Modificación de Medidas nº 749/12.

Segundo.- REVOCAR la resolución a la que se contrae el presente recurso en cuanto a la patria potestad, en cuyo ejercicio se suspende al progenitor D. Jeronimo , manteniendo la custodia del menor la madre; el régimen de visitas se desarrollará en fines de semana alternos, en punto PEF, con duración efectiva de un año.

Tercero.- No imponer las costas de esta alzada

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devoución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.