Sentencia Civil Nº 592/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 680/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000680/2014

NIG: 3802641120130001065

Resolución:Sentencia 000592/2015

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000181/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Alfredo Isabel A. Martín García Patricia Carracedo Garcia

Apelante Rafaela Ramona Mercedes Bacallado Benitez Natalia Garcia Trujillo

SENTENCIA

Rollo nº 680/2014

Autos nº 181/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 4 de La Orotava

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 181/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Orotava , promovidos por D. Alfredo , representado por la Procuradora Dª Patricia Carracedo García , y asistido por la Letrada Dª Isabel Martín García-Estrada, contra Dª Rafaela , representada por la Procuradora Dª Natalia García Trujillo, y asistida por la Letrada Dª Mercedes Bacallado Benítez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Javier Arribas Altarriba del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Orotava, dictó sentencia el 1 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Alfredo contra doña Rafaela , y declaro que se mantengan las medidas definitivas anteriormente acordadas en sentencia de fecha de 10 de enero de 2011, en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 751/10 tramitado en este juzgado, con la siguiente modificación:

-- sustituir el régimen de visitas a favor del progenitor, en relación con el menor común, en el punto referido a los días intersemanales por el siguiente: las tardes de los lunes, miércoles y viernes (para las semanas que el progenitor no disfrute del menor el fin de semana) y las tardes de los martes y jueves (para el resto) debiendo efectuarse la recogida del menor a la salida del centro escolar y la entrega a las 19.30 horas en el domicilio materno.

No hay condena en costas.'

Y con fecha 22 de abril de 2014, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE SUBSANA el defecto advertido en sentenciade fecha 1 de abril de 2014 , consistente en FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO, en el segundo párrafo donde dice; '. y las tardes de los martes y jueves (para el resto) debiendo efectuarse.', debe decir; '. y las tardes de los lunes y miércoles (para el resto) debiendo efectuarse.', y en el FALLO, en el segundo párrafo donde dice; '. y las tardes de los martes y jueves (para el resto) debiendo efectuarse.', debe decir; '. y las tardes de los lunes y miércoles (para el resto) debiendo efectuarse.'.

No ha lugar a la subsanación de la omisión interesada.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de octubre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Rafaela interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, alegando en primer lugar infracción de normas y garantías procesales por entender que la sentencia no está debidamente motivada, y en segundo lugar ha alegado infracción de lo previsto en el artículo 152 del Código Civil al haber denegado la práctica de la prueba de exploración del menor.

La representación procesal de D. Alfredo ha impugnado la sentencia dictada por la que estimaba parcialmente la modificación de medidas por él interesada en orden al régimen de visitas, solicitando en primer lugar, se supla la omisión relativa al horario de recogida los viernes en que le corresponda estar con su hijo los fines de semana; en segundo lugar, interesa se acuerde en orden al reparto de los días festivos entre los progenitores de manera alternativa e igualmente se distribuyan las vacaciones escolares de Carnavales por mitad y, por último interesa se proceda a dictarse pronunciamiento en orden a los gastos de la hipoteca, el seguro de la misma asociado y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondientes a la vivienda que fuera conyugal y cuyo uso se atribuyó a Dª Rafaela .

SEGUNDO.- En orden al recurso interpuesto por Dª Rafaela , en nada podemos compartir las alusiones de la recurrente en orden a defecto por falta de motivación, que en absoluto concurre, pues en su contenido la sentencia apelada, y más concretamente en lo que respecta a su fundamentación jurídica, expresa las razones que conducen a la estimación parcial de modificación del régimen de visitas y comunicaciones deducida en el escrito generador del proceso, de variación de circunstancias respecto de las que se valoraron al tiempo de la suscripción del convenio regulador de los efectos de divorcio de los litigantes, en función del bagaje probatorio obrante en autos valorado conforme a las reglas de la sana crítica, con expresión de la consideración que merecen al Juez de instancia, en línea de racionalidad jurídica suficiente, lo que ha conducido a la redacción del fallo en el signo en que se dicta, y habiéndose dado respuesta a las cuestiones planteadas oportunamente, de modo que no adolece de falta de adecuación a los componentes fácticos de la litis, ni vulnera el principio de justicia rogada, ni se advierte indefensión ocasionada a la parte, que, en otro orden de cosas no indica siquiera medio de defensa que se le haya limitado.

Entendemos por ende satisfactoriamente cumplido el requisito de la necesaria y suficiente motivación establecido en los artículos 218 y siguientes de la L.E.C ., 24 y 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la L.O.P.J , sin que se aprecie indefensión, ni vulneración de la tutela judicial efectiva, al desprenderse de la fundamentación jurídica de la resolución disentida los presupuestos de hecho determinantes de la calificación jurídica, poniendo de manifiesto la concreta interpretación y aplicación del derecho a que responde la decisión judicial, por más que sea sucinta y no descienda a los detalles particulares que conforman el discurso de las partes.

En orden a la denegación de la prueba de exploración judicial nos remitimos al contenido del auto dictado por esta Sala en fecha 10 de febrero de 2015 , además de entender que la práctica de la prueba fue denegada por considerar que era innecesaria su práctica, de modo que en ningún caso se genera indefensión o falta de tutela judicial efectiva por el hecho de dictar resoluciones, en primera o segunda instancia, que no convengan al interés de la parte, siempre y cuando tales resoluciones den respuesta fundada a las pretensiones planteadas en su momento, en este caso, en relación a la proposición de prueba.

TERCERO.- Como se ha anticipado la representación procesal de D. Alfredo impugna la sentencia en un triple vertiente, a saber;

1.- la omisión relativa al horario de recogida los viernes en que le corresponde disfrutar con su hijo los fines de semana, pues ninguna referencia a esta pretensión, debidamente deducida en la demanda se hace en la sentencia, interesando se revoque la sentencia toda vez que ningún inconveniente hay en que se fije que el padre recoja a su hijo los viernes que le corresponda el fin de de semana a la misma hora (a la finalización de las clases) que el resto de los días.

Efectivamente, la sentencia omite el horario de recogida los viernes, limitándose al resto de los días intersemanales, y deducida oportunamente aclaración, ésta fue denegada, por lo que la resolución dictada por la Sala contemplará el derecho del progenitor no custodio de recoger a su hijo los viernes a la finalización de las clases en que le corresponda los fines de semana.

2.-Que se acuerde el reparto de los fías festivos entre los progenitores de manera alternativa e igualmente se distribuyan las vacaciones escolares de Carnavales por mitad.

Dicha petición habrá de ser desestimada, es cierto que el convenio regulador pactado por as partes, no preveía un sistema de reparto de los días festivos, ni la distribución de las vacaciones escolares de Carnavales por mitad, pero no hemos de olvidar que los sistemas de comunicaciones en sede judicial se han de diseñar desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, respondiendo con ello a la finalidad de garantizar el mantenimiento del afecto y apego a la figura del progenitor no custodio, que se cumple en este caso con la modificación del régimen de visitas acordado.

Además deben ser siempre de mínimos, o lo que es lo mismo, se ha de regular en exclusiva lo imprescindible al fin dicho, sin descender a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es la petición deducida en este caso por el impugnante, como las festividades anuales que, incluso puedan coincidir con las visitas paternas, en las que, obviamente, ha de quedar suspendida la comunicación personal con la madre.

3.- Por último el pronunciamiento que se interesa que se recoja en esta resolución hace referencia al importe de la hipoteca, seguro del hogar asociado e I.B.I, solicitando sean abonados al 50 por 100.

Es doctrina legal de nuestro Tribunal Supremo que el pago de un préstamo hipotecario en ningún caso puede calificarse de carga del matrimonio sino que es una deuda de la sociedad de gananciales (de ser éste el régimen económico matrimonial). Así se determinó por el Auto Tribunal en su Sentencia de 28 de marzo de 2011 donde se expone: 'En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del CC . Se fundamenta esta doctrina en que, tras reconocer la dificultad de concretar el concepto abierto que supone la expresión cargas del matrimonio, diferencia entre lo que se considera carga del matrimonio , según los artículos 90 D ) y 91 del Código Civil , y la obligación de pago del préstamo hipotecario , que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien, y con cita de la STS de 5-11-08 que ya establecía que: 'La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio , en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC , porque se trata de una deuda8 de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362 2ª CC ', Y sigue diferenciando dos tipos de gastos, a saber, 'los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio.', de las cuotas del préstamo que: 'está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio'.

Este es el criterio que naturalmente mantiene este tribunal en numerosa resoluciones citando a título ejemplificativo nuestra Sentencia de 2 de noviembre de 2011, cuando expone que: 'En consecuencia, como ha declarado reiteradamente esta Sección, en consonancia con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , para el pago de la hipoteca u otros préstamos, así como para el abono de obligaciones o impuestos derivados de la titularidad de bienes adquiridos por los cónyuges constante matrimonio, deberá estarse a lo que establezca su título constitutivo, en este caso, la ley, sin que los gastos correspondientes a los inmuebles propiedad del matrimonio sea una cuestión sobre la que deba pronunciarse este Tribunal por exceder de las medidas propias de un proceso matrimonial'. ( Sentencia de esta Sección de 27 de septiembre de 2012 y 25 de junio de 2015 en el mismo sentido).

CUARTO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales.- artículo 398.2 de la L.E.C , no procediendo hacer declaración expresa en materia de costas procesales respecto del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Rafaela , dada la naturaleza de las cuestiones debatidas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Natalia García Trujillo, en nombre y representación de Dª Rafaela , sin hacer especial imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

2.- Se estima parcialmente la impugnación a la sentencia efectuada por la representación procesal de D. Alfredo , y se acuerda que el padre podrá recoger a su hijo menor de edad los viernes en que le corresponda disfrutar con su hijo los fines de semana a la salida del centro escolar.

3.- Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

4.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.