Sentencia Civil Nº 592/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 842/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 592

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García

MAGISTRADOS .

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Sobre Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 1082 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén,rollo de apelación de esta Audiencia nº 842 del año 2016, a instancia de Dª Sabina , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García, y defendida por el Letrado D. José Luis Colmenero Vallejos; contraD. Anibal , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Luisa de las Mercedes Cuadros Rodríguez, y defendido por el Letrado D. Pedro José Arias Charriel. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 8 de Marzo de 2016

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Doña Luisa Mercedes Cuadros Rodríguez en nombre y representación de Don Anibal contra Doña Sabina acuerdo reducir la pensión de alimentos a abonar por el actor a los tres hijos Angelina , Dimas y Encarna a un 30% de los ingresos netos mensuales del padre limitándola a Encarna a dos años a contar desde esta resolución .

No procede efectuar especial pronunciamiento enCOSTAS'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron por la parte demandante, Dª Sabina , y demandada, D. Anibal , en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escritos de alegaciones en los que basan sus respectivos recursos.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, se presentaron sendos escritos de oposición por la parte demandante y demandada y por el Ministerio Fiscal escrito en el que se opone al recurso presentado por la demandante, interesando, en dicho escrito, se aclare la sentencia en el sentido indicado por el demandando, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de Septiembre de 2016 en que tuvo lugar, formando el Tribunal además del ponente los Magistrados que constan al margen en sustitución de los designados inicialmente por motivos de vacaciones, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que estimando parcialmente la petición final efectuada por el actor de extinción de la pensión de alimentos de las dos hijas mayores de edad, Encarna y Angelina , manteniendo sólo la del hijo menor Dimas en el importe de 100 euros en que acordó por las partes en convenio regulador aprobado por sentencia de 21-9-12, dictada en Autos de divorcio de mutuo nº 1021/2012 , la Juzgadora acuerda reducir la pensión de los tres hijos al porcentaje del 30% de los ingresos netos que pudiera percibir el padre, limitando la de la hija mayor Encarna a dos años a partir de dicha resolución se alza la representación procesal de ambas partes con sendos recursos de apelación.

Solicita el actor inicialmente se proceda a la aclaración de sentencia denegada en la instancia en orden a determinar que el 30% antes referido se refería a la pensión conjunta de los tres hijos, denunciando a continuación la infracción de lo dispuesto en el art. 91 y 93.2 Cc y aun sin nominar esgrime como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, que viene a apoyar en que habiendo sido su petición final por las circunstancias sobrevenidas al inicio de la litis la supresión de los alimentos de las dos hijas mayores, Encarna y Angelina de 25 y 20 años de edad respectivamente, del resultado de la practicada se ha de estimar que además de haber venido a peor fortuna, ninguna de las dos hijas convive con la madre, ni es ésta la que satisface sus necesidades económicas, por vivir la primera con el novio y la segunda con la abuela paterna, aduciendo que la fijación de porcentaje global, provocaría una indefinición del porcentaje a aplicar transcurridos los dos años establecidos como límite para la hija mayor, que avocaría a un nuevo proceso.

Por su parte, la demandada viene a esgrimir como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, argumentando en esencia que de la practicada no se puede estimar justificada por el actor la concurrencia de una alteración sustancial que sustente la reducción acordada, denunciando igualmente la infracción del art. 93 Cc , por la indefinición de la pensión al fijar un porcentaje sin fijar un mínimo, provocaría una situación de indefensión y desamparo en los beneficiarios que quedarían al arbitrio del alimentante su abono ante la falta de constancia de ingresos aun percibiéndolos.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada, aún a fuerza de ser reiterativos con lo ya resaltado en la instancia, conviene recordar aquí también con carácter general, que según criterio unánime de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90 , 91 , 92 y 100 del Cc , siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida 'ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Es por ello, se mantiene por tal doctrina, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación contemplada en la procedente sentencia, ( SS AAPP Vizcaya 14-12-98 ; Ciudad Real, 9-3-98 , Alicante 17-9-98 , Madrid 2-10-98 , Barcelona 8-5 y 27-6-2000 , Huesca 23-2-2000 , La Coruña de 29-06-99 , Asturias de 27-7-04 , Barcelona de 8-7-04 , Córdoba de 19-5-04 , Santa Cruz de Tenerife de 3-6-10 , Navarra de 27-6-12 , Álava de 8-7-13 , Valencia de 23-10-13 y Cádiz de 28-10-13 ).

Tercero.-Siendo lo discutido aquí la procedencia y o no de la modificación de la pensión alimenticia de las dos hijas mayores, conviene recordar como hemos reiterado en numerosas resoluciones -por todas, sentencia 19-6-14 -, que dicho deber de alimentos tiene su apoyatura legal en el artículo 143 del código civil (que dispone que 'están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: 1°. los cónyuges. 2°. los ascendientes y descendientes.') y encuentra su fundamento en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar, que obliga a los parientes a atender las necesidades vitales que cualquiera de ellos tenga o no pueda satisfacer por sí', pero no se deja de reconocer que ese principio de solidaridad no es absoluto sino que hay que ponerlo en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado, y así se sostiene por la doctrina jurisprudencial reiterada que 'el criterio dominante es el de que, a partir del momento en que se adquiere una determinada capacitación, la lucha por la vida es asunto personal que cada uno ha de resolver, si bien no se puede dejar de tomar en consideración el fracaso en esa lucha (v gr el paro) o la imposibilidad de tomar parte en ella (v gr niños, enfermos, disminuidos físicos y psíquicos, personas de la llamada tercera edad)'. No está lejos de esta concepción moderna ofrecida por los civilistas actuales de que lo que el legislador recoge en el artículo 152 cuando dispone que 'cesará también la obligación de dar alimentos ..3° cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

En resumen, mientras que los alimentos a los hijos menores se favorecen de la presunción de su indispensabilidad por la idea social de que durante la minoría de edad es necesaria la asistencia de los padres, los alimentos a los hijos mayores de edad necesitan, para que la obligación surja, que se acrediten de manera precisa las condiciones de vida del hijo mayor para poder determinar si -a pesar de la presunción de que una persona mayor de edad, en el pleno ejercicio de sus derechos, está en condiciones de defenderse en la vida- se dan circunstancias superiores a la voluntad humana que colocan al hijo mayor en una situación de indigencia social y económica, ya que lo que la Ley trata de cubrir son dos realidades primordiales: la subsistencia (art. 152-3º) y la formación (art.142, segundo), de lo que se puede concluir que, el contenido de la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores, se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad, y no las situaciones meramente asimiladas a la situación en que se encuentran los hijos menores.

Dentro de este marco normativo y ciñéndonos al supuesto de prestaciones alimenticias reclamadas para hijos mayores de edad en un proceso matrimonial, el art 93 del CC somete el nacimiento de dicha prestación no solo a la existencia de la situación de necesidad antes aludida (se habla en dicho precepto de 'carencia de ingresos propios') sino a la exigencia además de la convivencia en el domicilio familiar con el progenitor.

Como antes apuntábamos, a tenor de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 152 del Código Civil , para la extinción de la obligación de prestar alimentos no se requiere el que el alimentista desempeñe una ocupación laboral continua y efectiva, sino que es suficiente a este fin con que ostente una aptitud real para ejercer un oficio, profesión o industria; que el deber que los progenitores tienen de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, subsiste en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, entendida no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes.

A la luz de dicha doctrina pues y al margen de que el porcentaje del 30% fijado en la parte dispositiva de la resolución recurrida, interpretada lógicamente con lo expuesto como premisa a tal conclusión en sus fundamentos de derecho, se refiere a la pensión alimenticia en su conjunto, habremos de analizar los dos recursos interpuestos en conjunto, pues uno es antagónico del otro, en tanto que el del actor considera justificada la alteración sustancial de las circunstancias que se niega en el de la demandada.

Así pues, en lo que se refiere a la situación económica del alimentante, como argumenta la demandada, la prueba practicada a instancia del Sr. Anibal , a quien competía acreditar el empeoramiento de aquella según hemos expuesto, es realmente insuficiente, pues si bien es cierto que según el informe de vida laboral aportado como doc. nº 3 de la demanda viene a acreditar que el actor estuvo trabajando de forma prácticamente ininterrumpida desde el año 1.987 hasta noviembre de 2.011 y que desde finales de dicho mes hasta marzo de 2.013, esto es antes de la firma del convenio regulador y hasta seis meses después de la sentencia de divorcio, dictada el 21-9-12 , estuvo cobrando la prestación de desempleo, habiendo trabajado cuatro meses de junio a septiembre de 2.014, extinguiéndose el cobro de subsidio de desempleo en el mes siguiente, lo cierto es que ni se acredita la cuantía de la prestación por desempleo que cobraba al tiempo del divorcio, ni se justifica tampoco si desde el 8-2-15, fecha a la que se encuentra actualizado el informe referido ha vuelto a trabajar y en consecuencia a percibir ingresos en los meses posteriores al de mayo en que se interpuso la demanda o con posterioridad, pues lo único que se ha intentado probar con sendas certificaciones del Servicio Público de Empleo Estatal de mayo de 2.015 y febrero de 2.016 es que no percibe prestación o subsidio de desempleo, pero nada más.

De la prueba personal practicada, tampoco se puede entender cumplidamente justificado que no haya trabajado, pues lo único que constan son las manifestaciones de la demandada en su interrogatorio y de su hija Encarna en la vista, de que creían que no estaba trabajando. Consta no obstante por otro lado, de los extractos de cuenta aportados, que el Sr. Anibal ha ingresado desde agosto de 2.015 a febrero de 2.016 ya iniciado el procedimiento, todo o parte de la pensión alimenticia, habiendo afirmado la hija también mayor Angelina , que su padre le hace ingresos en su cuenta desde que vive con su abuela, de modo que con tales datos, habrá de convenirse no se puede concluir se haya acreditado el cambio en su situación económica y menos aun que el apelante no perciba ingreso alguno como se alegaban en la demanda inicial.

En orden a la situación de las dos hijas mayores, Encarna y Angelina , de las que se pretende la supresión de la pensión de 100 euros acordados en su día, no se puede estimar acreditado que la segunda de 20 años de edad, respecto de la que no se discute carezca de ingresos propios, haya dejado de convivir de manera permante con la madre, pues documentalmente, lo único que consta es que desde que la madre se trasladó a Madrid por haber conseguido un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial con el hijo menor y también Encarna , se fue a vivir con su abuela en la localidad de Mengibar, esto es sólo un mes antes del dictado de la sentencia, pero pese a que en su testimonio la misma dijo que su situación iba a ser permanente -10:49-, la misma admitió matizando que ella tiene llave de la vivienda familiar en la localidad disponiendo de ella, que está con su abuela para hacerle compañía y estará con ella hasta que su madre vuelva de Madrid -12:05-, que fue su padre el que le dijo que se empadronara -12:43-, que es él el que la mantiene y que él vive con su pareja en Jaén y parte de la semana con ella en Mengibar 13:38-.

De dicho testimonio pues y al margen de la parcialidad que se pudiera apreciar en el mismo, razón por la que la Juzgadora le hubo de preguntar por el estado de las relaciones familiares, realmente no se puede pretender que haya quedado justificado que Angelina haya dejado de convivir con la madre al menos con la cierta vocación de permanencia exigida para apreciar una alteración sustancial, máxime cuando dicho testimonio entra en abierta contradicción no sólo ya con lo declarado por la madre en su interrogatorio, sino con el testimonio de su hermana Encarna , que corroboró que quien mantiene a los tres hermanos es la madre, haciéndose cargo de todos los gastos de la vivienda familiar a la que vuelven los fines de semana -16:57-, añadiendo que es su madre la que envía dinero a su hermana para sus gastos ordinarios -18:23-.

No se aprecia pues, el cambio sustancial en la situación de dicha hija en el que se insiste para acceder a la supresión de la pensión alimencia correspondiente a la misma.

En lo que a la hija mayor se refiere, por más que se insista, tampoco se puede entender probado que la misma viva con su novio, profesor de inglés y a cargo del mismo en la ciudad de Linares desde hace dos años, pues también en dicho extremo la contradicción entre el testimonio de Angelina y Encarna es palpable, afirmando esta última que aunque pasa algunos días a la semana con él, vive con su madre dependiendo económicamente de la misma y de hecho no se discute que se fuese con la madre a vivir a Madrid para cuidar a su hermano menor y buscar trabajo, de modo que tampoco se puede estimar justificada la circunstancia modificativa pretendida.

Por otro lado, efectivamente y como se alega, consta que Encarna había completado su formación habiendo terminado la carrera de Derecho año y medio atrás, como ella misma admitió, pero no se puede obviar que según la documental aportada consta como demandante de empleo y no percibe prestación o subsidio alguno, ni cotiza a la Seguridad Social, de modo que no se puede decir que haya dejado de depender de la madre a los efectos del art. 93.2 Cc , siendo así que el hecho de que haya cumplido los 25 años, no puede implicar sin más como se pretende la extinción de la pensión alimenticia por el hecho de que con carácter orientativo la Memoria Explicativa de las Tablas Orientativa del CGPJ, aclare a pie de página a fin de establecer un límite aproximativo, que en el concepto de hijo dependiente económicamente, se han de incluir los comprendidos entre los dieciséis y los veinticinco años -pie de página 3 del punto 4-, porque ni es esa la lectura que se extrae del precepto antes citado, ni es ese el espíritu que subyace del mismo, máxime si tenemos en cuenta la situación de crisis actual en la que aun permanecemos con la consiguiente dificultad de acceso al mercado de trabajo.

Así pues, no pudiendo no obstante permanecer terminada su formación dicha hija mayor dependiendo económicamente del padre de forma indefinida y siendo lógico que la misma haya de procurar su propia subsistencia, se ha de estimar totalmente ajustado a derecho a tal fin, el mantenimiento de la pensión pero con la limitación temporal de dos años fijada en la instancia, como periodo de tiempo en que razonablemente pueda y deba encontrar un puesto de trabajo.

En definitiva, pues y por todo lo expuesto, se ha de estimar parcialmente la apelación interpuesta por la demandada, y no acreditada la alteración sustancial de las circunstancias para la extinción de la pensión alimenticia inicialmente solicitada respecto de la hija mayor Encarna , ni para la reducción y posterior extinción solicitada en el acto de la vista de la pensión alimenticia de la segunda hija también mayor, Angelina , debiendo permanecer la inicialmente acordada para los tres hijos, con el establecimiento del límite temporal fijado en la instancia para la mayor, Encarna . Se desestima en consecuencia el recurso de apelación interpuesto por el actor.

Cuarto.-Atendida la estimación parcial del recurso interpuesto por la demandada y aun habiendo sido desestimado el del actor, apreciando respecto de dicha impugnación la existencia de dudas de derecho en atención a los diversos criterios que pudieran existir en las distintas AA.PP., así como las dudas de hecho que la cuestión debatida hubiera podido suscitar, no procede hacer expresa declaración de las costas procesales causadas en esta alzada respecto de ninguna de las apelaciones interpuestas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada y desestimando el interpuesto por el actor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 8-3-16 , en autos de Juicio de Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.082 del año 2.015, debemos revocar la misma en el sólo sentido de dejar sin efecto la reducción de la pensión alimenticia acordada, estimando sólo parcialmente la demanda inicial en cuanto al establecimiento del límite temporal de dos años para la pensión alimenticia de la hija mayor, Encarna ; se confirma el pronunciamiento sobre costas, sin que tampoco proceda hacer expresa declaración de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0842 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.