Sentencia Civil Nº 592/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1257/2015 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0205860

Recurso de Apelación 1257/2015

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Parla

Autos de Divorcio Contencioso 256/2012

Apelante/Demandado/Demandante: DON Arturo

Procurador: Don José Miguel Bobillo Garvía

Apelada/Demandante/Demandada: DOÑA Ruth

Procuradora: Doña Lina María Esteban Sánchez

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 8 de julio de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 256/2012, ante el Juzgado Mixto nº 4 de Parla, entre partes:

De una como apelante, Dº. Arturo , representado por el Procurador Dº. José Miguel Bobillo Garvía.

De otra como apelada, Dª. Ruth , representada por la Procuradora Dª. Lina María Esteban Sánchez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de diciembre, por el Juzgado Mixto nº 4 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta Dª. Ruth , representada por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares contra D. Arturo , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Miguel Bobillo Garvia, así como la interpuesta por ésta contra aquella, debo declarar y declaro:

1.- Disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado entre los litigantes en día 11 de Octubre de 1992 con los efectos legales inherentes.

2.- Se atribuye la patria potestad de las hijas menores a ambos progenitores y la guarda y custodia a la madre Da Ruth .

3.- Respecto al uso del domicilio conyugal, sito en el DIRECCION000 n° NUM000 , piso NUM001 de Pinto, se adjudica el uso y disfrute de la vivienda domicilio familiar a los hijas menores y a la esposa Dª. Ruth , sin que D. Arturo pueda ejercitar el derecho de uso de la habitación que ostenta.

4.- Respecto al ajuar y mobiliario del domicilio conyugal, se atribuye asimismo al uso y disfrute a las hijas en común y a Dª. Ruth .

5.-Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia de las hijas menores, Gregoria y Milagrosa , en favor de D. Arturo el siguiente:

a) El progenitor no custodio podrá tener en su compañía a las hijas menores los fines de semana alternos, desde el viernes a las a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas.

En el supuesto de días festivos, que den lugar a un puente laboral, el progenitor al que le corresponda disfrutar de las menores dicho fin de semana podrá tenerlas en su compañía desde las 20 horas del día del día anterior al festivo si fuera anterior al fin de semana, o hasta la 20 horas del día festivo si fuera posterior al fin de semana.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio familiar.

b) Respecto a las vacaciones escolares, se establecen los siguientes periodos:

Semana Santa: Cada progenitor disfrutara de la compañía de las menores la totalidad de las vacaciones, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los años impares.

Navidad: Cada progenitor disfrutara de la compañía de las menores la mitad del tiempo. En defecto de acuerdo de los progenitores, corresponderá al padre elegir los años pares y a la madre los años impares y la distribución del tiempo será la siguiente: el primer periodo desde el último día lectivo a las 20:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas. Segundo periodo desde las 20:00 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 16:00 horas. El progenitor al que no le corresponda este segundo periodo podrá recoger a la menor el día de Reyes a las 16 horas de ese día devolviéndola a las 20 horas, cuando proceda.

-Verano: Cada progenitor disfrutara de la compañía del menor la mitad del tiempo, que comprenderá los meses de julio y agosto. En defecto de acuerdo de los progenitores, corresponderá al padre elegir los años pares y a la madre los años impares.

Para estos tres supuestos (verano, Semana Santa y Navidad): Durante estos periodos quedará suspendido el régimen de visitas de fin de semana. Las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio familiar. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior.

c) El día del padre y el cumpleaños de D. Arturo , si no le correspondiera tenerlas consigo según el régimen ordinario, las menores estarán en compañía de su padre desde las 17 a 20 horas si cae entre semana y si es fin de semana, desde la 10 horas hasta las 20 horas.

El día de la madre y el cumpleaños de Da. Ruth , si no le correspondiera tenerlas consigo según el régimen ordinario, las menores estarán en compañía de su madre desde las 10 horas hasta las 20 horas

El día de cumpleaños de las menores, estarán de 17 a 20 horas con el progenitor al que no le corresponda el régimen de visitas, recogiendo y reintegrando a las menores en el domicilio familiar, cuando proceda.

d) En todos los casos, cuando por razones de necesidad o fuerza mayor, el progenitor no custodio no pueda recoger o entregar a las menores personalmente, esta se realizará por algún familiar directo.

e) El progenitor no custodio podrá comunicar por cualquier medio (telefónicamente, a través de Skype...) con la menor diariamente si lo desea, a fin de que las menores mantenga una relación fluida con su padre, debiendo realizarse esta comunicación en el horario que establezcan los progenitores de común acuerdo y en su defecto antes del momento de la cena, debiendo informar Da Ruth a D. Arturo de la misma para que pueda comunicarse con anterioridad.

f) Los progenitores se comprometen a comunicarse mutuamente cualquier cambio del domicilio y a facilitarse mutuamente un número de teléfono para transmitirse o comunicarse cualquier información derivada dela aplicación del convenio.

g) Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

h) Se requiere a ambos progenitores se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia de los hijos menores así como realizar cualquier manifestación de estos que suponga demérito o menosprecio del otro de los progenitores.

6.- D. Arturo abonará en concepto de alimentos la cantidad de 500 euros para cada hija. Abonará la mitad del importe de la hipoteca que pesa sobre la vivienda que constituye el domicilio familiar y entregará a Da. Ruth la mitad del importe del alquiler del chalet de la C/ DIRECCION001 . Los gastos extraordinarios se abonarán por los progenitores al 50%.

7.- En relación con las cargas del matrimonio, Da. Ruth abonará todos los gastos derivados de la propiedad de la vivienda que constituye la vivienda habitual de las menores. Respecto a los gastos derivados de la propiedad del chalet sito en la C/ DIRECCION001 serán abonados por partes iguales entre ambos propietarios.

8.- No procede acordar pensión compensatoria a favor de Dª. Ruth .

9°.- Todo ello sin expresa condena en costas procesales.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a contar del siguiente a su notificación, con cita de la resolución apelada y manifestación de la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

Firme esta resolución, líbrese mandamiento al Registro Civil en que consta inscrito el matrimonio de los litigantes, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva al margen de la correspondiente inscripción de matrimonio.

Así lo acuerda, manda y firma, S.Sª, Dª Carmen Mª Perles Sánchez, Jueza del Juzgado de Primera instancia e Instrucción número 4 de Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Arturo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Ruth , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Arturo , demandante a su vez demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 30 de diciembre de 2.013, interesando de la Sala su parcial revocación, para fijar en 725 € mensuales totales la contribución paterna a los alimentos de las menores de edad Gregoria -que lo era al momento de la interpelación judicial- y Milagrosa , hijas comunes, frente a los 1.000 € establecidos en la disentida, a razón de 500 € al mes para cada una de ellas. Postula al tiempo se deje sin efecto su obligación de sufragar el 50 % de las cuotas mensuales de hipoteca que grava vivienda de propiedad exclusiva de Dª. Ruth , con cómputo en su momento de las cantidades anticipadas por el apelante en tal concepto.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos en favor de las hijas comunes menores de edad, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, considera esta Sala más modulada la aportación que fija la Juez 'a quo' en beneficio de Gregoria y Milagrosa , que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de las alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, por lo que a las necesidades de las menores respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Gregoria y Milagrosa , de 18 y NUM002 años cumplidos a esta fecha como nacidas respectivamente a NUM004 de 1.997 y NUM003 , no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas; así, los desembolsos por instrucción y formación, aun devengándose en tan solo 10 meses al año, y pese a ser módicos en el supuesto de autos al cursarse estudios en centro público, abarcaran los consiguientes de seguro escolar, matricula, aula matinal, transporte, ya siquiera futuro, una vez se acceda a la Universidad, comedor, en su caso, posible uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar no subvencionado,...etc.

El concepto de alimentos no se agota en la educación, sino que es más amplio, de donde se habrán de añadir los propios de alojamiento, en cuanto no existe vivienda familiar ganancial o cosa común atribuida a la prole, de donde la económica es la única contribución del padre a los alimentos, debiendo considerarse también cuanto conlleva el mantenimiento del hogar, como suministros y consumos, no obstante estos en promedio y a prorrata del número de moradores.

Deberán computarse igualmente desembolsos por calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social.

Y todas ellas en función del nivel de vida de la concreta familia de que se trata, medio/alto en el supuesto de autos, debiendo procurar el padre que no descienda notoriamente para sus hijas; y además en perspectivas de futuro, como se hace en sede de familia, en evitación de que incidencias mínimas, máxime de ser previsibles, como sea el paso del colegio a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , para su reajuste, si bien en situación de patología de la familia en que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción, se reduce el disponible final para cada uno de sus miembros por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que eran comunes los gastos.

La capacidad económica del obligado ha sido adecuadamente evaluada por la Juez de primer grado, pues es factible a Dº. Arturo sufragar con vocación de futuro meritada contribución sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, ya solo habida cuenta el montante de las cargas que ha venido afrontando el padre en solitario.

Por lo demás, la custodio, cuyos ingresos procedentes del trabajo son considerablemente inferiores a los del recurrente, pues se contraen a tan solo 559Â?91 € netos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, viene ya contribuyendo de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, a los alimentos de sus hijas, y no puede ser en mayor medida gravada para suplir deficiencias del padre, de manera que Dª. Ruth ya da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir a los alimentos de sus hijos que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por todas las razones expuestas la desestimación del motivo de recurso referido a los alimentos, como hemos anticipado, con confirmación de la sentencia de instancia en este aspecto, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez 'a quo', absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como muestra evidente de la proporcionalidad y modulación de la contribución tan repetida, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a menores de edad ( artículo 749 de la L.E. Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, en su escrito de fecha 10 de junio de 2.015, se oponerse al recurso, sin duda por entender que con 500 € al mes por hija, se amparan suficientemente los superiores intereses de Gregoria y Milagrosa .

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, referido a la contribución a cargas, ha de ser estimado, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, y con efectos desde esta fecha, la supresión de la obligación de Dº. Arturo de abonar el 50 % de las cuotas mensuales de amortización de hipoteca con la que viene gravada la vivienda de propiedad exclusiva de Dª. Ruth , en la que es esta la única deudora frente a la entidad bancaria acreedora, al ser carga solo de ella, que no del matrimonio, con derecho de reintegro o reembolso, al momento de la venta de la vivienda cosa común de los litigantes, o de la división, de cuantas cantidades hubiera el apelante anticipado a la adversa, si procediere, como un crédito a su favor, en evitación del evidente enriquecimiento injusto o sin causa que supone el pronunciamiento de instancia, en beneficio de la ex esposa, con el consiguiente empobrecimiento del ex consorte, cuya contribución a los alimentos de las hijas comunes ya contempla los gastos de alojamiento, como se dijo en el precedente fundamento jurídico, sin que exista justificación alguna, ni base, para duplicar el concepto segregando el desembolso, cuando las hijas comunes no se benefician finalmente con la titularidad del inmueble, en el que no participan, sino que beneficia en exclusiva a la ex esposa, y sin perjuicio, igualmente, de que pueda valorarse económicamente el derecho de habitación que corresponde a Dº. Arturo .

Debe ser la carga sufragada en exclusiva por la parte que la suscribió, como hipotecante deudora, lo que conduce a la anticipada estimación del motivo de recurso y lógica revocación parcial de la disentida.

CUARTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La parcial estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Arturo frente a la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2.013, recaída en autos de divorcio número 256/2.012 seguidos entre aquel y Dª. Ruth ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Parla, Madrid, debemos REVOCAR REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se suprime con efectos desde la fecha de la presente resolución, la obligación de Dº. Arturo de abonar el 50 % de las cuotas mensuales de amortización de hipoteca con la que viene gravada la vivienda de propiedad exclusiva de Dª. Ruth , con derecho de reintegro o reembolso, al momento de la venta de la vivienda cosa común de los litigantes, o de la división, de cuantas cantidades hubiera el apelante anticipado a la adversa, si procediere.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1257-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe