Sentencia CIVIL Nº 592/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 61/2014 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIEZ DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE EJECUCIÓN DE OBRAS.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 61/2014.
SENTENCIA NÚM. 592
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 30 de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, sobre ejecución de obras o,
subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios, en incumplimiento contractual, seguidos a instancia
de Don Matías y otros contra la mercantil 'Coan 21 S.L.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga dictó sentencia de fecha 7 de diciembre de 2012 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Que DESESTIMANDO la excepción de falta de legitimación activa formulada por COAN 21 S.L. contra la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Nieves Criado Ibaseta, en nombre y representación de D.

Matías , D. Segundo , D. Carlos Alberto , D. Marco Antonio , D. Balbino y DÑA. Celestina y D. Diego , SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Nieves Criado Ibaseta en la representación indicada contra COAN 21 S.L., SE ACUERDA: 1.- Declarar que el inmueble sito en CALLE000 n.º NUM000 BARRIADA000 (Málaga) presenta: 1.- irregularidades en la construcción relativas a la pendiente de la rampa del garaje y la altura libre de obstáculos en garaje; 2.- diferencias entre las calidades ejecutadas y las contenidas en la memoria de calidades y/ o en el proyecto de construcción que afectan a puertas blindadas, puerta del garaje, puerta salón-cocina, solería de mármol en zona común, hall, pasillos, salón y dormitorio, alicatado cocinas, pintura fachada; y 3.- deficiencias constructivas consistentes en irregularidades entre el yeso maestreado y soporte parámetro vertical y planeidad de ciertos paramentos verticales ejecutados con yesos maestreados.

2.- Declarar que los hechos contenidos en el punto anterior constituyen un incumplimiento del contrato de compraventa suscrito entre Coan 21 S.L. y la parte actora.

3.- Condenar a la parte demandada a ejecutar las obras de reparación necesarias de las irregularidades, diferencias en calidades y defectos expresados en el apartado 1 del fallo, sirviendo como criterio orientador a tal fin el informe del perito de la parte actora.

4.- Imponer a cada una de las partes el abono de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 6 de junio de 2016.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente el recurso de apelación interpuesto y todo ello con imposición de las costas a la parte demandante. Manifestó su disconformidad con el contenido de la sentencia por cuanto estima erróneo que la parte actora cuantificase la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 85.885'55 euros, tal y como se recoge en el fundamento de derecho primero de la resolución judicial; ya que, si bien dicha cuantía fue la inicialmente reclamada por los demandantes en su escrito de demanda, fue modificada y rectificada por dicha parte en la audiencia previa tras reconocer los actores que se había producido un error en su cuantificación quedando reducida la cuantía reclamada. Tampoco está conforme la apelante con el contenido de la sentencia, ya que no existe ningún motivo para la estimación parcial de la demanda, pues ha quedado acreditado que no se ha producido ningún incumplimiento de los contratos de compraventa de la vivienda que los actores aportan a su demanda contractual. Considera esta parte que se ha producido un manifiesto error en la apreciación de los hechos y una defectuosa valoración de la prueba, ya que el Juez no ha tenido presente ni valorado correctamente la totalidad de las pruebas propuestas y practicadas que demuestran, sin ningún género de duda, que esta parte no ha incumplido con el contenido y cláusulas de los citados contratos, habiendo realizado la construcción de las viviendas de conformidad con lo previsto y establecido en dichos contratos. La sentencia incurre en un grave error en la apreciación de la prueba ya que ha considerado que no fue impugnada por la parte demandada la autenticidad del sello ni la firma de la memoria de calidades presentada por los actores, y ello es absolutamente incorrecto por cuando dicho documento fue debidamente impugnado en cuanto a su autenticidad y contenido en el acto de la audiencia previa. Y la sentencia apelada vulnera el artículo 326 de la LEC por cuanto, al haber impugnado la parte demandada la autenticidad y contenido del documento consistente en la memoria de calidades, ésta no hace prueba plena en el proceso, correspondiendo a la parte que lo haya presentado pedir el cotejo pericial de letras o proponer otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. La parte actora no ha propuesto ni aportado prueba alguna que demuestre la autenticidad del documento impugnado, no quedando probado que haya sido firmado, sellado por esta parte, que forme parte del contrato ni que corresponda a las viviendas. No obstante, y aunque el Tribunal pueda valorar el documento conforme a las reglas de la sana crítica pese al no haberse articulado prueba, no se establece en la sentencia en base a qué hechos, pruebas o fundamentos ha estimado que el documento fue firmado por esta parte, entregado a los actores y se corresponde con el contrato y viviendas, careciendo tal afirmación de toda motivación y quedando esta parte en absoluta indefensión. También otro dato o prueba relevante que demuestra que dicha memoria no fue firmada por esta parte ni fue objeto del contrato la encontramos en el hecho extraño de que sólo se haya aportado una sola memoria de calidades, pese a existir siete contratos suscritos con diferentes actores y en fechas distintas. Otra prueba evidente la encontramos en los propios documentos aportados por la actora, ya que puede verificarse que cada contrato se encuentra firmado y sellado en todas sus hojas por ambas partes, incluido el anexo del pliego de condiciones particulares, conteniendo además dichos documentos su fecha. Sin embargo, el documento de memoria de calidades no ésta firmado por los compradores, tampoco están firmadas todas sus hojas, apareciendo una firma en su última hoja, la cual no coincide con la de la promotora-vendedora que consta en cada contrato, careciendo además de fecha. Tampoco consta en el contenido de dicho documento que corresponda a las viviendas objeto de litis, pues no figura a qué obra, lugar, promoción o construcción pertenece. Manifestar también que la resolución judicial carece de todo fundamento incurriendo en incongruencia, pues en virtud de las pruebas practicadas en autos ha quedado claramente demostrado que no se ha producido ningún incumplimiento contractual, por cuanto las obras realizadas se ajustaban en todo momento al Proyecto cumpliendo con la normativa urbanística, no presentando las irregularidades y deficiencias reclamadas. Y, pese a reconocer y establecer que 'no consta referencia alguna en el contrato a la memoria de calidades' y que 'físicamente no se materializa en una concreta cláusula contractual dicha memoria de calidades', considera, errónea y contradictoriamente, sin prueba alguna que lo corrobore, que dicha memoria sí forma parte integrante del contrato y posee eficacia vinculante para la promotora-vendedora. En el caso de autos, los términos del contrato son claros debiendo estar al sentido literal y exacto de las cláusulas entre las cuales en ningún momento se encuentra, ni consta, que las obras debían ejecutarse con relación a una memoria de calidades, no existiendo la más mínima referencia en todo el contenido del contrato a ninguna memoria de calidades tal y como se recoge en la sentencia, por lo que no es correcto que dicha memoria forme parte integrante del contrato y posea eficacia vinculante para la promotora-vendedora. Las obras ejecutadas se ajustan en todo momento al proyecto y documentación técnica que lo desarrolla, entregándose en perfectas condiciones y cumpliendo con las condiciones de seguridad y habitabilidad necesarias para su uso residencial, sin que tuvieran ninguna deficiencia, tal como ha quedado probado por las numerosas pruebas practicadas.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada no se presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso formulado de contrario, por lo que la Sala entiende que se muestra de acuerdo con la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho.



TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', ejercitan los actores una acción frente a la demandada en reclamación de la ejecución de unas obras de reparación por incumplimiento contractual o, subsidiariamente, de indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 85.885'55 euros. Se argumenta en la demanda que los actores suscribieron con la empresa demandada diversos contratos por los que compraban a ésta sobre proyecto unas viviendas sitas en la ciudad de Málaga, CALLE000 nº NUM000 , en la BARRIADA000 , recibiendo una memoria de calidades. Que una vez que tomaron posesión de las viviendas detectaron que los acabados y los elementos comunes de las viviendas no se habían realizado conforme a la memoria de calidades propuesta por la constructora 'Construcciones Carol' ni tampoco conforme al proyecto redactado por la Sra. Marí Juana . Que ello implica un incumplimiento de contrato, conforme a los artículos aplicables del Código Civil y de la Ley de Ordenación de la Edificación. Añade el Juez que la demandada se opone a la pretensión ejercitada de contrario argumentando que el codemandado Don Segundo no suscribió ningún contrato de compraventa con la demandada, y que no es correcto afirmar que las partes pactaran que las obras de edificación de las viviendas deberían ajustarse inexorablemente y sin variación al proyecto aprobado y redactado por el arquitecto, según dispone el contrato de compraventa. Que tampoco es cierto que a los contratos de compraventa se adjuntara como anexo una memoria de calidades, no existiendo estipulación alguna en ellos. Que no corresponde la memoria de calidades presentada por los demandantes a las viviendas compradas por los demandantes. Que ellos han tenido en su poder el proyecto de ejecución de las viviendas y es claro que no se han cometido irregularidades ni hay deficiencias, teniendo la obra certificado final y licencia de primera ocupación, corroborando este último documento que no existe desajuste con el proyecto, habiendo desestimado la Gerencia de Urbanismo el 5 de septiembre de 2008 el recurso planteado por los actores, y otorgando el Ayuntamiento de Málaga licencia de primera ocupación. Que la construcción de las viviendas se ha ejecutado con sujeción al proyecto y a la documentación técnica que lo desarrolla, y que no se entregó memoria de calidades por lo que ningún incumplimiento contractual se ha producido. En cuanto a las supuestas irregularidades, se trata en algún caso de modificaciones propuestas por la dirección facultativa para mejorar lo proyectado; en otros, de que no se contrató lo que ahora se pide, y en otro de que no existe norma de obligado cumplimiento al respecto o, simplemente, no se ha producido la deficiencia. Razona el juzgador que, planteado el debate en tales términos, hay controversia en la primera instancia sobre la falta de legitimación activa de Don Segundo ; sobre si se entregó la memoria de calidades presentada como documento nº 2 con la demanda; sobre si ha habido un incumplimiento o modificación de las mismas; y sobre si se han ejecutado algunas partidas irregularmente. Estudia seguidamente el juzgador la cuestionada legitimación activa del Sr.

Segundo y resuelve desestimando la excepción planteada precisando que el codemandante está legitimado para interponer la demanda ya que consta que en escritura pública de compraventa de fecha 11 de julio de 2008 aparece como comprador por mitad y proindiviso del aparcamiento nº NUM001 y de la vivienda letra DIRECCION000 en planta NUM002 del edificio sito en CALLE000 nº NUM003 - NUM000 de Málaga; habiéndose vendido la otra mitad en el mismo acto a Doña Sabina . Nada se discute sobre este razonamiento en el escrito de recurso, en el que no se reproduce la excepción planteada, y la Sala entiende que dicho pronunciamiento desestimatorio pasa a esta alzada en calidad de cosa juzgada.



CUARTO.- Considerando que se refiere seguidamente el juzgador, entrando ya en el fondo del asunto, a la memoria de calidades sobre la que sostiene la parte demandada que la presentada como documento número 2 de la demanda no se corresponde con las viviendas en cuestión, no figurando a qué obra, lugar, promoción o construcción pertenece. Y rechaza tal alegación al comprobar que la memoria de calidades aportada 'está firmada y contiene estampado en su última hoja el sello de Coan 21 S.L., no habiendo impugnado la parte demandada la autenticidad del sello ni de la firma, ni practicado, por tanto, prueba a tal fin'.

Se refiere luego al testimonio de la Sra. Marí Juana , arquitecto superior, y al del arquitecto técnico Sr. Mauricio , así como al del representante legal de 'Construcciones Carol S.L.', indicando que 'no son ilustrativos para esclarecer este extremo ya que no estuvieron presentes en las negociaciones contractuales entre promotora y compradores como declararon en el acto del juicio'. Y añade que 'tampoco desvirtúa la memoria de calidades aportada el hecho de que no conste referencia alguna a ella en el contrato'. Y se remite al artículo 3º del Real Decreto 585/1989 de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas que establece que 'La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma... Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado'.

Y al artículo 4º que sanciona: 'Quienes realicen las actividades sujetas a este Real Decreto deberán tener a disposición del público, y en su caso, de las autoridades competentes, la información siguiente: (...) 4.

Referencia a los materiales empleados en la construcción de la vivienda, incluidos los aislamientos térmicos y acústicos, y del edificio y zonas comunes y servicios accesorios (...)', añadiendo el artículo 10 que 'A la firma del contrato todo adquirente de vivienda comprendido en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tiene derecho a recibir a costa del vendedor copia de los documentos a que se refieren los artículos anteriores'.

Concluye el juzgador de los hechos referidos y de la aplicación a los mismos de la normativa que reproduce que la demandada 'Coan 21' estaba obligada a facilitar a los actores, entre otros documentos, aquellos que se refiriesen a los materiales empleados en la construcción de la vivienda, independientemente de que se hiciera o no mención a ellos en el contrato, 'no pudiendo favorecer dicho silencio u omisión a la parte vendedora que es quien genera dicha circunstancia en contravención con las normas legales, siendo el consumidor- comprador la parte más débil y disfrutando del derecho a una protección reforzada y a que la interpretación le sea lo más favorable posible', citando en este sentido diversas sentencias de Audiencias Provinciales. Tiene, en consecuencia, por acreditado que dicha memoria de calidades fue entregada a los compradores y que su contenido obliga a 'Coan 21', 'toda vez que a pesar de que físicamente no se materialicen en una concreta cláusula contractual sí forman parte integrante del contrato y poseen eficacia vinculante para la promotora - vendedora'. Estudia luego detenidamente las irregularidades en la construcción, refiriéndose a la rampa de acceso al garaje respecto de la cual el informe pericial señala que la pendiente de la rampa excede de los márgenes reflejados por el PGOU y las Ordenanzas municipales y el proyecto visado. La demandada se opone a que ello sea un desperfecto argumentando que, según informe de la Gerencia Municipal de Urbanismo fechado el 4 de julio de 2008 en el sótano se ejecutaron las obras necesarias para dejarlo en un estado similar al indicado en el plano del sótano perteneciente al anexo al proyecto de ejecución visado el 17 de noviembre de 2005, argumento que reproduce su perito. Y el Juez entiende que en ningún caso la emisión del certificado de finalización de obra o la concesión de la licencia de primera ocupación implica la subsanación automática de los defectos y vicios constructivos que puedan apreciarse civilmente en la edificación, con independencia de que sea el visto bueno a los requisitos administrativos. Y valora la prueba concluyendo que la pericial practicada corrobora que la pendiente de la rampa tiene un exceso que infringe la normativa prevista en las Ordenanzas Municipales y en el PGOU, siendo fundamental para ello la medición realizada por el perito de la parte actora, a diferencia del de la parte demandada, lo que le proporciona un conocimiento más exhaustivo de la realidad independientemente de lo reflejado en el proyecto, pues sostienen la Sra. Marí Juana y el Sr. Desiderio que no midieron ni comprobaron la rampa. Consecuentemente entiende que la pendiente de la rampa no respeta lo establecido en el proyecto visado ni en la normativa correspondiente 'al ser el informe pericial de la parte actora más completo y exhaustivo, no habiendo practicado la parte demandada prueba cumplida que desvirtúe el contenido de aquél'. También en el garaje se refiere el Juez a otra irregularidad denunciada, la altura mínima libre de obstáculos, sobre la que señala la parte actora que no se ha cumplido la normativa sobre la altura libre mínima sin obstáculos de instalaciones, en concreto las instalaciones de ventilación, porque el PGOU de 1997 establece que 'Cualquier planta de edificación dedicada a garaje deberá tener una altura libre mínima, sin obstáculos de instalaciones, siempre superior a 2'30 metros', y resulta que en la plaza nº NUM002 existe un aparato de extracción de aire, que hace que cuente solo con una altura libre de 1'93 metros. La demandada se remite al informe técnico de fecha 5 de septiembre de 2008 y a la licencia de primera ocupación, pero el Juez acoge la posición sostenida por los actores en base a las mediciones periciales, ya que por la demandada no se niega ni la existencia del aparato de ventilación ni la altura que queda libre tras su colocación. En cuanto a la diferencia de calidades y a las deficiencias entre lo contratado y lo ejecutado, se refiere el juzgador en extenso a las puertas blindadas de las viviendas, a la puerta del garaje, a las puertas en las viviendas entre el salón y la cocina, a la solería de las viviendas, al alicatado de las cocinas y a la pintura de la fachada. Y apoya sus conclusiones en la pericial, decantándose por una en vez de por la otra, en base a los razonamientos ya expuestos. Y por las mismas razones de valoración probatoria se pronuncia en igual sentido sobre otras deficiencias en la fachada, en el revestimiento de yeso utilizado y en el soporte de ciertos parámetros verticales. Pronunciándose por último, en razonamientos que, como los anteriores, no pueden ser tachados de arbitrarios ni de escasos aunque, lógicamente no gusten a la representación de la demandada-apelante, sobre el número de extintores. En definitiva, tras el estudio en esta alzada, nuevamente, de la prueba practicada y en especial de la pericial, sin poner tanto el énfasis sobre la memoria de calidades, cuya observancia o no sería a mayor abundamiento, es de ver que en materia de valoración de la prueba tiene declarado reiteradamente esta Sala, siguiendo doctrina jurisprudencial que es pacífica, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto del pleito con igual potestad con que lo hizo el Juez 'a quo', y que por tanto no está obligado a respetar, en principio, los hechos que éste declaró probados en cuanto no alcanzan la inviolabilidad que tienen en otros recursos como los extraordinarios, y en especial en el de casación. Ahora bien, conviene recordar del mismo modo que es también doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es, en definitiva, la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por dicho juzgador, a cuya presencia se practicaron; y ello porque es el Juez 'a quo', y no el Tribunal de la alzada, el que goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, lo que justifica que deba respetarse - también en principio - el uso que haya hecho el Juez de su capacidad para apreciar esas pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de suerte que únicamente su criterio valorativo debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas. Salvo en tales casos es plenamente soberano para dar más crédito a unos testimonios que a otros, y para poder otorgar mayor valor a una pericial que a otra, pues ello forma parte de lo que en definitiva es la valoración judicial de la prueba. Así las sentencias del Tribunal Constitucional 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras. Por lo expuesto debe confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso en cuanto refleja solo la discordancia de la apelante con lo resuelto en razonamiento objetivo por el juzgador, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia ya que, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil , al estimar el Juez la demanda parcialmente, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.



QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'Coan 21 S.L.' contra la sentencia dictada en fecha siete de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Málaga en sus autos civiles 2477/2009, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.