Sentencia CIVIL Nº 592/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 896/2015 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 133/15.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 896/15.
SENTENCIA Nº 592/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga, a quince de junio de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 133/15 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
CINCO DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Jeronimo , representado en el recurso por el Procurador
D. Alfredo Gross Leiva y defendido por el Letrado D. Tomás Jaime Franquelo Durán, contra D. ª Encarna
, representada en el recurso por la Procuradora D. ª Cecilia Molina Pérez y defendida por la Letrada D. ª
Inmaculada Mateos de Torres, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por
la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 2015 en el juicio de modificación de medidas número 133 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de Don Jeronimo , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Gross Leiva frente a Doña Encarna , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Molina Pérez debo MODIFICAR Y MODIFICO las medidas definitivas adoptadas en los Autos de Autos de Divorcio consensual nº 1046/2000 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Málaga, sentencia de 18 de Abril de 2001 que aprueba el Convenio Regulador de 25 de Septiembre de 2000 a excepción de su Estipulación 3ª, completada por Auto de 3 de Octubre de 2002 que aprueba el Convenio Regulador de 26 de Junio de 2002, acordando las siguiente medida que será efectiva desde la fecha de dictado de esta sentencia (27 de Mayo de 2015): 1º.- Se suprime la pensión por alimentos a cargo de Don Jeronimo y a favor de los hijos comunes mayores de edad Eduardo y Francisco .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que estima la demanda del alimentante Don Jeronimo , y suprime la pensión por alimentos a favor de los hijos comunes mayores de edad Eduardo y Francisco , se alza la demandada Doña Encarna interesando su revocación y el dictado de otra sentencia que mantenga la pensión de alimentos establecida en el convenio para los dos hijos del matrimonio, alegando en defensa de su petición que el demandante, que es quien pretende la extinción de la medida, no aporta prueba alguna de que no necesiten de la pensión para su subsistencia, pues aunque sean mayores de edad ambos hijos, siguen dependiendo económicamente de la apelante, siendo que la mayoría de edad de un hijo no conlleva en forma automática la pérdida del derecho a la pensión alimenticia, cuando a pesar de alcanzar dicha mayoría de edad, continua con la dependencia económica de los padres, no liberando a los progenitores de la obligación de alimentos, como ocurre en el presente caso.



SEGUNDO .- A fin de ofrecer cumplida respuesta a la parte apelante, no está demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la luz de estas consideraciones la Sala no puede compartir los razonamientos que recoge la parte apelante en su escrito de recurso, y ello aunque el actor no aportase con la demanda documento alguno del que puede deducirse la edad actual de los hijos beneficiarios de la pensión, únicamente aporta copia de la sentencia de 18 de abril de 2001 que acuerda el divorcio con aprobación del convenio regulador de fecha 25 de septiembre del año 2000, que la sentencia no aprueba precisamente en el particular de la pensión alimenticia para los hijos, y que se subsana por Auto de 3 de octubre de 2002, señalándose una pensión de alimentos para los dos hijos menores del matrimonio de 240 mensuales, obligación alimenticia cuya extinción es el exclusivo objeto de este procedimiento. Aunque la actuación del demandante no sea un modelo de ortodoxia procesal en la medida que debió acompañar con la demanda algún documento con el que se acreditara la edad de los hijos, centrándose, por el contrario, sus esfuerzos en la disminución de su capacidad económica debido a su mal estado de salud, no ha sido cuestión controvertida entre las partes que ambos hijos superan ampliamente la edad mínima de adquisición de la plena capacidad jurídica y de obrar, lo que igualmente debe deducirse del tiempo transcurrido entre el acuerdo en el año 2000 y la fecha actual, que ya por sí solo da casi el periodo de la mayoría de edad, 17 años han transcurrido desde entonces, manteniendo el derecho a la pensión alimenticia la parte apelante en el hecho de que ninguno de sus hijos ha encontrado un puesto de trabajo, siguiendo dependientes económicamente de la misma, contando Francisco , que es el menor, con 20 años de edad y estando matriculado en el 1º curso del ciclo formativo de grado medio de Gestión Administrativa en un Centro privado, mientras que Eduardo está en Suiza, país al que se trasladó la madre con los dos hijos, dada la escasez de trabajo aquí en España y donde reside el hijo mayor Moises , que estaba trabajando. Aunque la mayoría de edad por sí sola no es suficiente para considerar que se ha producido un cambio sustancial que conlleve, de manera automática, la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior procedimiento en favor del hijo entonces menor de edad, también es verdad que como declara el tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , tal derecho del hijo a alimentos subsiste si se mantiene la situación de necesidad no imputable al hijo, y, en este sentido el artículo 93.2 del Código Civil prevé la posibilidad, incluso, de fijar alimentos en favor de los hijos mayores de edad, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , en las Sentencias de nulidad, separación y divorcio, si los hijos conviven en el hogar familiar y carecieren de ingresos propios, ello con la clara finalidad de que los hijos, por el hecho de haber adquirido la mayoría de edad, no vean interrumpida la posibilidad de estudiar y formarse para que en el futuro, accediendo al mercado de trabajo, alcancen la independencia respecto de sus progenitores. Ahora bien, la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, no puede ser mantenida de forma indefinida, por lo cual el artículo 152 del Código Civil establece las causas del cese de la obligación y en concreto su apartado 3.º prevé como causa de cese, el que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, consideraciones estas que aplicadas al caso, permiten estimar las pretensiones extintivas deducidas por el apelante por cuanto que Eduardo se encuentra en Suiza trabajando, por lo que ya ha salido del domicilio familiar, y Francisco no solo hace tiempo ya que ha rebasado la mayoría de edad , sino que se encuentra en situación de ejercer un empleo, profesión u oficio, pues el justificante de matricula en 1º curso no puede entenderse sino como una argucia para aparentar que continúa con los estudios que no corresponden en absoluto a su edad. Como tiene declarado esta Sala , la reforma de la Ley 11/1990 introdujo un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil , extendiendo la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pero esto responde a lo que la doctrina venía interpretando de que un hijo de familia menor no viera súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar por el hecho de cumplir los 18 años de edad, pero en ningún caso puede amparar situaciones, como la que nos ocupa, de mayores de edad, que han agotado sus posibilidades de formación académica y profesional, y que se han incorporado en algún caso plenamente al mundo del trabajo, o en otro se encuentran en disposición de hacerlo por el simple motivo de que siga viviendo en el domicilio familiar, sobre todo si, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cambia la distribución de la carga probatoria , en cuanto que el hijo ha traspasado con creces los limites de la mayoría de edad , correspondiendo a la madre demostrar la ineludiblidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre, que ya cumplió con lo que la Sentencia le obligaba desde que se produjo la ruptura y se acordaron en Sentencia las medidas definitivas, todo ello sin perjuicio de que, extinguida la obligación generada en la patria potestad, conforme al artículo 154.1 del Código Civil , surja la posibilidad de reclamar los alimentos entre parientes en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , que en caso de ser procedente habrá de demandarlos el propio hijo y frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por ambos obligados. En este sentido no podemos olvidar y así ha quedado expuesto que entre las causas que dan lugar a la extinción de la obligación de prestar alimentos, en el artículo 152 del Código Civil se encuentra la de que el hijo haya terminado su formación académica y pueda ejercer un oficio, profesión o industria . En el caso enjuiciado, la propia Apelante reconoce que Eduardo tiene terminados sus estudios, y en este momento no ha podido acceder al mercado laboral, sin duda por los problemas que tiene el empleo juvenil en este país, en tanto que Francisco está cursando estudios en el primer curso de formación profesional, lo que no es creíble por la edad del interesado, pareciendo ser una justificación para seguir percibiendo la pensión alimenticia, ya que la demanda es de enero de 2015, y el certificado se obtiene el 20 de octubre de 2014, relativo a que inicia sus estudios en el curso 2014-2015. En este sentido, si bien el artículo 152.3 del Código Civil establece que cesará la obligación de alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para subsistir, los padres tienen el deber moral y legal de ayudar económicamente a sus hijos, aún alcanzada la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendiendo ello no como una mera capacidad subjetiva, sino como realidad , posibilidad que no concurre en la situación actual en la que si bien el acceso al mercado laboral y la consolidación en el mismo no resulta fácil, sí es posible como la ha sido para Eduardo en Suiza, a donde se trasladó la familia, el hermano mayor Moises que está allí trabajando, por lo que no es injusto que, en el momento actual, y dado el trascurso del tiempo se declare extinguida la pensión alimenticia de los dos hijos que aún percibían la pensión, que ya han tenido tiempo suficiente para consolidar su acceso al mercado laboral e incluso finalizar, en su caso, algún tipo de formación, sobre todo si tenemos en cuenta los problemas de salud del alimentista, que indudablemente le producen una merma en sus ingresos laborales, teniendo además dos hijos de una unión posterior, éstos menores de edad. Todo ello sin perjuicio, insistimos, de que pueda cada uno de los hijos, ya mayores de edad, llegado el caso, entablar un procedimiento autónomo de alimentos, pero frente a ambos progenitores, en cuanto que serían ambos los obligados, si precisa de alimentos para subsistir y logra probar la necesidad de los mismos, teniendo en cuenta la necesidad en cada caso del solicitante y la capacidad de cada uno de los progenitores obligado a prestarla.

Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , no hay razón jurídica alguna para que siga vigente una pensión alimenticia que viene establecida en favor de una persona que hoy ya es mayor de edad, (menor de edad cuando se dictó la Sentencia ), no cursa estudios acreditados, es plenamente capaz tanto física como psíquica mente para trabajar ( pues no otra cosa se ha acreditado), aunque sea de forma más o menos estable, como le ocurre hoy día a la mayoría de los jóvenes, porque tal situación, es sustancialmente diferente a la que concurría cuando la medida alimenticia se estableció en su favor. En resumen cabe concluir que Eduardo y Francisco están en condiciones de trabajar, toda vez que no hay prueba alguna en los autos que acredite lo contrario, ni consta la existencia de impedimento alguno o dedicación a estudios que se lo impida y que en base a ello deban aún ser sostenidos por su padre, que ya ha atendido las necesidades y gastos de formación hasta el nivel que le era exigible, en atención a sus circunstancias de enfermedad y de nueva descendencia, por lo que la Sentencia debe confirmarse, con desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª Cecilia Molina Pérez, en nombre y representación de D. ª Encarna , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 26 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas nº 133/15 , e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.