Sentencia CIVIL Nº 592/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 561/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA SENTENCIA: 00592/2017
N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0022962
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000882 /2016
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: MARIA PILAR MORELLON USÓN
Abogado: SANTIAGO FIGUERAS DE DIEGO
Recurrido: Serafina
Procurador: ANA CRISTINA CORTES CARBONEL
Abogado: ALEJANDRO URIEL CHAVERRI
SENTENCIA nº 592/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE EN FUNCIONES
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
MAGISTRADOS
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En Zaragoza, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
En Nombre de S.M. el Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 882/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 561/2017, en los
que aparece como parte apelante-demandado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA PILAR MORELLON USÓN, asistido por el Abogado
D. SANTIAGO FIGUERAS DE DIEGO; y como parte apelada-demandante, Serafina , representada por
el Procurador de los tribunales, Sra. ANA CRISTINA CORTES CARBONEL, asistido por el Abogado D.

ALEJANDRO URIEL CHAVERRI; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ
ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 17-abril-2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo la demanda presentada Dª Ana Cristina Cortés Carbonel, Procuradora de los Tribunales, actuando en representación de Dª Serafina , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y en su virtud: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo insertada en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes (estipulación primera, apartado 4. Límites a la variación del tipo de interés), dado su carácter abusivo.

2.- Se condena a Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria, S.A. a eliminar a su costa la citada cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrita por la actora.

3.- Se condena a la entidad demandada a restituir al actor los intereses de más que hubiese pagado en aplicación de dichas cláusulas desde el momento en que hubiese operado y hasta la efectiva eliminación de dichas cláusulas, considerando como cantidades pagadas de más la diferencia entre los intereses efectivamente pagados y los que hubieran debido abonarse de aplicarse el interés variable pactado de conformidad con el tipo variable que se acordó entre las partes, importes que se liquidarán en ejecución de sentencia conforme a las expresadas bases de cálculo y a los que habrá de aplicarse el interés legal que se devengue.

4.- Se declara la subsistencia del contrato del préstamo hipotecario en vigor suscrito entre la parte actora y la demandada.

5.- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 29 de septiembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observados las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales Solicitada la nulidad de una cláusula de limitación del tipo mínimo de interés en una escritura pública de novación de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de octubre de 2008, la demandada alegó en su contestación la excepción de cosa juzgada, que no se acreditaba que el banco haya aplicado dicha cláusula tras la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 y, subsidiariamente, que hubo un proceso de negociación y que hubo la debida información, así como la falta de retroactividad anterior a la fecha de tal sentencia de la declaración de nulidad realizada. Tras la sentencia del TS a 24 de febrero de 2017 la demandada se allanó íntegramente a la devolución de la totalidad de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula a lo largo de la vida del contrato.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda e impuso las costas a la demandada.

La demandada formula recurso de apelación fundada en que no procede la imposición de las costas de la instancia a la demandada por existir dudas de hecho o de derecho atendiendo a la doctrina del TS sobre la materia al tiempo de la contestación de la demanda.

La actora reitera los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Costas procesales Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión debatida con ocasión, entre otras, de su sentencia nº 54/2017, de 24 de enero .

Así, venía manteniendo que las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, se imponían de la siguiente manera: Respecto a las costas de la instancia, no se impondrán a la demandada las costas correspondientes a la pretensión atinente a los efectos de la nulidad declarada desde la celebración del contrato hasta la fecha de la publicación de la STS nº 241/2013 , sino únicamente las atinentes a la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de interés mínimo y la devolución de los intereses abonados desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . Por ello, las costas de la instancia se limitarán a estas dos pretensiones, sin alcanzar la condena a la pretensión de condena de devolución de las cantidades abonadas en exceso a consecuencia de la aplicación de la cláusula de interés mínimo en el periodo desde la fecha de celebración del contrato hasta la publicación de la STS nº 241/2013, de 9 de mayo .

Esto era congruente con la existencia de múltiples dudas jurídicas en cuanto pugnaban la jurisprudencia del TS y la seguida por otros órganos judiciales, que ha precisado de un pronunciamiento del TJUE para aclarar la cuestión de forma definitiva.

No obstante la recientísima sentencia de pleno del TS número 419/2017, de 4 de julio , resolviendo sobre esta materia, aceptación o no del criterio de vencimiento en materia de costas ante la estimación de la nulidad de una cláusula suelo con los efectos del art. 1303 del CC , ha declarado que: El criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado . Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento , que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso , no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo . Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

No desconoce la Sala que la misma fue objeto de un fundado voto particular que anteponía la seguridad jurídica a la protección del consumidor frente al denominado 'efecto disuasorio inverso', si bien la indicada doctrina mayoritaria ha de ser aplicada al supuesto en litigio, pues la resolución de la instancia fue dictada tras el allanamiento a la condena a la devolución de la totalidad de las cantidades percibidas indebidamente por la entidad demandada durante la vigencia del contrato de préstamo. Además, la recurrente en su contestación a la demanda inicial, previa al allanamiento que solo se produjo tras la sentencia del TS que modificaba su inicial doctrina respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de interés mínimo, no solo alegó cosa juzgada e irretroactividad de los efectos de la nulidad, sino también que la cláusula en litigio había sido objeto de la debida información a la parte actora.

En consecuencia, esta Sala modifica su jurisprudencia y la adapta a la fijada por el TS en la indicada sentencia de Pleno, por lo que las costas de la instancia se impondrán en su totalidad a la demandada.

Respecto a las costas de la apelación, dada la desestimación del recurso, se impondrán a la recurrente.

En consecuencia, procede la aplicación de la indicada doctrina con imposición de las costas de la instancia a la demandada en los términos razonados en este fundamento.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia de 17 de abril de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 7 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de las costas de su recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la parcial desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés vacacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) ) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.