Sentencia CIVIL Nº 592/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 446/2017 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 446 / 2017
Procedimiento Pieza Separada de oposición al inventario de Bienes nº 82/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 592 / 2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Sergio Fernandez Iglesias
MONTSERRAT SAL SAL
Barcelona, 27 de diciembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de pieza separada de oposición al inventario de bienes nº 82/16, seguidos por el Juzgado 1ª instancia
nº 31 de Barcelona, a instancias de D. Luis Manuel representado por el Procurador D. Jesus Bley Gil, contra
Dª Carmela y D. Pedro Antonio representados por la Procuradora Dª Gloria Ferrer Massanas los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia dictada en los mismos el día 14-2-17 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR LA OPOSICIÓN FORMULADA por la representación procesal de Dña Carmela y D. Pedro Antonio Y DECLARAR QUE NO PROCEDE INCLUIR EN EL INVENTARIO DE BIENES del CAUDAL RELICTO del difunto D Artemio : - depósito a plazo fijo en cuenta Nº NUM000 con saldo de 50.000 euros.

- fondo DB EVOLUTION DEFENSIVE FI por importe de 50.574,20 euros a fecha 13/10/15.

- fondo DWS CARTERA RENTA FIJA 2016 FI por importe 51.947,62 euros.

- saldo en cuenta NUM001 .

Sin especial pronunciamiento en costas causadas en el incidente. '

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO. Se señaló para votación y fallo el día 13-12-18.



CUARTO. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente el Ilmo. Sr. Sergio Fernandez Iglesias, de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes y sentencia incidental resolviendo la inclusión o exclusión de bienes en el inventario hereditario.

La parte demandante, don Luis Manuel , formuló una solicitud de división judicial de la herencia de los causantes Lucía y Artemio (DEP) citando de comparecencia, a los coherederos, doña Carmela y don Pedro Antonio , en orden a la división, partición y adjudicación de la herencia relicta por los causantes a favor de sus herederos, siguiendo el testamento otorgado por los causantes.

Se señaló día y hora para la formación de inventario, citándose a los interesados.

Ese día se suscitó controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el mismo, que obligó a citar a los interesados a una vista, que celebrada en su día concluyó con la sentencia que estimó la oposición de la representación de doña Carmela y don Pedro Antonio , y declaró que no procedía incluir en el inventario de bienes del caudal relicto del difunto Artemio : - depósito a plazo fijo en cuenta nº NUM000 con saldo de 50.000 euros.

- fondo DB EVOLUTION DEFENSIVE FI por importe de 50.574,20 euros a fecha 13/10/15.

- fondo DWS CARTERA RENTA FIJA 2016 FI por importe 51.947,62 euros.

-saldo en cuenta NUM001 .



SEGUNDO. Recurso de apelación y oposición Frente a dicha resolución incidental relativa al inventario ha planteado recurso la representación de don Luis Manuel , suscitando, en síntesis, como motivos la indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de esa parte; error en la valoración y apreciación de la prueba. Por todo ello acabó solicitando la nulidad de actuaciones retrotrayendo los autos al momento procesal en que se produjo el defecto alegado, acto de juicio; subsidiariamente, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia dictándose nueva sentencia por la que se declare que los fondos relacionados a continuación deben incluirse en el activo de la herencia: a) Cuenta a plazo fijo nº NUM000 con un saldo de 50.000 euros; b) Fondo por importe de 50.574,20 euros; c) Fondo por importe 51.947,62 euros. Con expresa imposición de costas a la adversa en caso de oposición Los coherederos demandados se han opuesto al recurso, por los motivos que no se reproducen en aras de brevedad, solicitando su desestimación y la confirmación en todos sus términos de la sentencia dictada en la instancia, imponiendo las costas del procedimiento a la parte adversa.



TERCERO. La indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte apelante.

En este motivo se aduce que se produjo indefensión a la parte apelante en el desarrollo de la vista incidental ya referida, suscitada por la controversia respecto a la inclusión o exclusión de ciertos bienes mobiliarios en el inventario de la herencia relicta por los abuelos del solicitante, y, a su vez, padres de la Sra.

Carmela y abuelos también del Sr. Pedro Antonio .

A ese efecto, la apelante expone lo sucedido en la vista, intercalando sus percepciones al efecto, por ejemplo, cuando SSª interrumpía a los letrados requiriéndoles para que se ciñeran a la proposición de prueba, o la respuesta de su señoría a la pregunta inicial de la letrada sobre si habría trámite de conclusiones.

Aduce que la adversa en el trámite de proposición de prueba no efectuó el traslado correcto de la prueba a esa parte, pues solo se le dieron copia de algunos de los documentos que acompañó, además sin numerar, circunstancia tolerada por su señoría.

La desorganización de la vista fue tal que la adversa procedió a ordenar la documentación en la misma vista, y pasados unos minutos, entregó la documentación a SSª, y dice, parcialmente a esa parte.

A resultas de todo ese desorden que relata la apelante, y tras exponer el defectuoso traslado documental, dice la misma que, cuando trataba de llamar la atención de su señoría, esta de forma imperativa declaró los autos vistos para sentencia.

En la admisión e inadmisión de la prueba continuaría la indefensión generada a esa parte, en cuanto la apelada dijo en su trámite de proposición aportar el documento nº 9, un extracto de 1 de julio de 1993 a 24 de marzo de 2015 de la cuenta bancaria NUM001 de la entidad Deutsche Bank cuya titular era la Sra.

Carmela y el abuelo causante, afirmando que era la cuenta donde ingresaba sus nóminas y donde se hacían todos los depósitos de fondos.

Dice la apelante que este documento fue inadmitido por SSª, transcribiendo textualmente el minuto 10:53:28 de la grabación.

E infiere de esta inadmisión que dicho documento no obraría en su poder, pues se les hizo devolver la documentación inadmitida, pero parece ser que sí se lo quedaría SSª, pues la sentencia apelada se valora dicho documento 9 de la adversa, a pesar de no haber sido admitido, valoración que influye claramente en el fallo apelado, reseñando al efecto el fundamento de derecho segundo de la sentencia. Y de ello sigue la alegación de una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de esa parte por indefensión.

Asimismo alude a la inadmisión de una prueba que califica de absolutamente procedente, su documento 1.1, su recurso de reposición y consiguiente protesta que concluye la vista.

Finaliza alegando que se impidió a esa parte el ejercicio de su defensa, por cuanto no se le permitiría realizar alegaciones ni replicar ante las alegaciones hechas de contrario, por lo que no se habría respetado el principio de contradicción. Y no se daría traslado a idéntica parte de lo que califica como documentación correcta, ordenada y numerada de la adversa que asistió a la vista sin las copias requeridas por ley, y aun así SSª no reprendió ni condenó su conducta inadmitiendo los documentos, sino al contrario.

Dice que la resolución judicial fundamentaría su fallo en una prueba que sería inadmitida por SSª y que no obraría en poder de esa parte. Y que la prueba propuesta por esa parte sería inadmitida de manera infundada y arbitraria.

En consecuencia, concluye, existiría un vicio procedimental invalidante que determinaría la nulidad de la sentencia.

Tras visionar entera la grabación de la vista incidental, debemos convenir con la dirección apelante en cuanto al desorden y confusión con que se produjo la defensa de los apelados presentándose a la vista sin las copias prevenidas legalmente y sin tener ordenados los documentos que quería presentar como prueba, al punto de hacer muy difícil en esta alzada la determinación de cuáles fueren dichos documentos, sin perjuicio de que, finalmente, tras un esfuerzo de ordenar lo desordenado tal como se presenta desde el Juzgado - se concluye que la pieza empieza con los documentos 10, 11 y 12 de la demandada, continua con una minuta perfectamente ordenada de proposición de prueba del apelante, y también ordenados los documentos admitidos en esa vista a dicha parte, todos, dieciséis, menos dicho 1.1, y luego continúa con ese documento 9 de la demandada, más bien bloque documental noveno de extracto de la cuenta corriente de Deutsche Bank acabada en NUM001 , desde 1-7-1993 a 24-3-2015, como se dijo en vista, solo que hasta el 31-3-2015, a los folios 46 al 191.

No obstante, lo primero que debemos decir es que correspondía a la magistrada que presidía la vista guardar el orden en la Sala, adoptando las decisiones que tuviera por pertinente, tal como establecía el art.

190 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, entre ellas, la de permitir o no conclusiones al final de la misma vista, en virtud de la potestad facultativa concedida en el art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que la no celebración de conclusiones fue ajustada a la legalidad, máxime cuando la única prueba admitida fue la documental, y tampoco la otra parte pudo formular conclusiones.

En cuanto a la no presentación de la documentación, o parte de ella, la apelada aduce que ya la tenía su adversa por presentarla tanto en las negociaciones extrajudiciales como en el pleito principal del que dimana esta pieza.

Lo cierto es que el letrado de la parte apelada lo primero que dice al proponer su prueba es que la documentación que se disponía a presentar ya se habría enviado a la otra parte; luego insiste. Y tal afirmación no es replicada por la letrada de la hoy apelante.

Ello no obsta a que la presentación sin las copias prevenidas fuere irregular al no cumplir con lo establecido en el artículos 273 LEC, al seguirse el pleito por las normas del juicio verbal.

En cuanto al bloque documental noveno referido, no es cierto que la magistrada no lo admitiera.

Simplemente no dijo nada al respecto, tampoco de los ocho primeros documentos numerados 'in situ' en la misma vista, tras unos minutos de espera. Se limitó a admitir los números 10 y siguientes, y nada dijo de los anteriores. Se confirma que el nueve quedó incorporado a los autos, al final, entreverado con la prueba documental de la parte apelante, como hemos dicho anteriormente, señalando el lugar de su ubicación en la pieza incidental.

Pero esas irregularidades no pudieron causar indefensión ninguna, en cuanto la misma dirección apelante manifiesta conocer el tenor literal de dicho documento o bloque documental noveno, dice que tras trasladarse al Juzgado para conocerlo, escaneando su contenido que analiza pormenorizadamente en el mismo recurso en que aduce indefensión, y tampoco la apelante en ningún momento llega a aducir qué norma esencial del procedimiento se habría vulnerado por el cúmulo de circunstancias que relata en su recurso, norma que hubiera podido producir la indefensión con relevancia constitucional a la que se refiere el art.

225.3º LEC, y una abundante jurisprudencia constitucional que interpreta la indefensión como vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 de la Constitución.

En cuanto a la no admisión del documento 1.1, y de otros documentos, que se volvió a intentar ante esta Sala, nos remitimos a nuestro auto de 23-6-2017 en que no se admitieron dichos documentos.

En definitiva, no estimamos que concurra ningún vicio de nulidad invalidante de la sentencia que obligue a retrotraer las actuaciones al momento de la vista incidental ya referida, suscitada por la controversia en la formación del inventario de la herencia de ambas partes, y, en consecuencia, se desestima este primer motivo del apelante.



CUARTO. Error en la valoración y apreciación de la prueba En este motivo la apelante argumenta el error en la sentencia recurrida al afirmar que se había acreditado documentalmente que la liquidez para la contratación del depósito a plazo fijo, cuenta acabada en NUM000 , y los dos fondos que excluye del inventario de bienes del caudal relicto por el causante común se nutría de las nóminas de la oponente incidental doña Carmela .

Debemos dar la razón, a la apelante, en parte, con una primera precisión, que no es otra que la cuestión esencial de la fecha de la que debemos partir, que no es otra que la del fallecimiento del abuelo y padre causante, o sea, el 7-7-2013, según obra en los autos principales del proceso especial de división de herencia, de tal manera que es errónea la referencia al 13-10-2015 de la sentencia apelada, en cuanto aquella fecha del deceso es la de la delación o transmisión hereditaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 411-4.1 del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña y 657 del Código Civil común.

La parte apelante centra la discrepancia en la formación del inventario hereditario en la cuestión de si se ha acreditado que de la cuenta acabada en NUM001 provendrían los fondos y el dinero de la cuenta del depósito a plazo fijo controvertidos se nutriera exclusivamente del dinero proveniente de las nóminas de la Sra. Carmela , procediendo, por tanto, al análisis crítico de la documentación aportada a los autos, incluido el bloque documental noveno de la parte demandada.

Obra la alegación no controvertida de que fue a raíz de la muerte de la abuela causante por derecho de transmisión, el 4-9-1992, que todo su patrimonio bancario fue a ponerse a nombre del abuelo, cuya herencia se discute, conjuntamente con la de dicha abuela, y de la hija Sra. Carmela .

Del bloque documental noveno que examinó la dirección apelante se desprende, extractos bancarios de esa cuenta acabada en NUM001 , emitidos todos después del óbito de ambos causantes, en aquel periodo comprendido entre julio de 1993 y marzo de 2015, o sea casi veintidós años a caballo entre dos siglos, no consta domiciliada la nómina de la Sra. Carmela hasta el día 27-11-1996, según puede verse al folio 59, pero antes precedieron importantes ingresos de dinero, así hasta nueve millones de pesetas en agosto de 1993, al folio 46, primera página del bloque documental 9, y diversos ingresos en efectivo por múltiples cantidades sin expresión de quien lo ingresaba, como puede verse en dicho bloque documental noveno. También se suscribieron otros fondos de un millón de pesetas en 19- 8-1993, 23-6-1994, 2-2-95, 28-6-1996, trece millones de pesetas que se alega que provendrían única y exclusivamente del efectivo ingresado por el abuelo, pues entonces no tenía ingresada su nómina la Sra. Carmela .

Hasta esa fecha de 27-11-1996, continúa diciendo la apelante, la cuenta se nutría únicamente de un elevado número de ingresos en efectivo irregulares, que realizaba el causante, sin prueba al respecto, pues los apuntes contables no expresan quién hacía el ingreso, ni consta tampoco quien constituyó el plazo fijo de nueve millones de pesetas.

En 10-12-10 se suscriben fondos de esa cuenta por importe de 100.000 euros, al folio 170, siempre dentro de dicho bloque documental noveno.

En cuanto a la cuenta acabada en NUM000 , se trata de una cuenta de depósito a plazo fijo constituida en 30-1-2013, o sea antes del fallecimiento del causante, según obra al folio 180.

En ese mismo folio puede comprobarse que no es cierto que en 31 de enero de 2013 se reembolsaran 51.000 euros del fondo DB Evolution Defensive para suscribir el fondo DWS Cartera Renta Fija 2016, como afirma la página inicial del documento 12 de los apelados.

La exclusión de esos tres activos se basa en que se obtendrían de la cuenta corriente nutrida con la nómina de la oponente Sra. Carmela , pero acabamos de ver que se acreditan otros ingresos, de importancia, que no eran la nómina de dicha demandada.

La sentencia apelada se refiere a que no podría basarse en la titularidad aparente o formal de los fondos, y en esto debemos convenir con la misma. No estará de más observar entonces que la aparente contradicción entre el documento 1.2 de la apelante, al folio 18, certificado de Deutsche Bank acreditando la titularidad indistinta del Sr. Carmela y su hija de la cuenta acabada en NUM001 , y dicho bloque documental noveno que se refiere a la titularidad única de esta última no es tal, pues debe tenerse en cuenta que al emitir los extractos ya estaba fallecido dicho padre y abuelo causante, visto lo dispuesto en el art. 32 del Código Civil, de manera que no cabe dudar de esa titularidad conjunta de dicha cuenta.

Por tanto, como refiere la parte apelante, esa cuenta acabada en NUM001 era de titularidad conjunta, e indistinta, del causante como del Sra. Carmela demandada, como puede verse en dicho documento 1.2, al folio 18, y al respecto la parte apelada hace petición de principios al referir que el saldo de esa cuenta sería totalmente de la misma señora Carmela .

También la cuenta a plazo fijo acabada en NUM000 era de titularidad indistinta de padre e hija, según declaración del propio banco en el documento 10 de la demandada, al folio 4, y en 7-7-2013 presentaba un saldo acreedor de 50.000 euros. Ya vimos que se constituyó en vida del causante, saliendo el dinero de esa cuenta de titularidad compartida, pero con dinero sacado de ella, muchos años después de domiciliar su nómina la señora Carmela .

En cuanto al fondo DB Evolution Defensive FI que contaba con un saldo valorado en 50.574,20 euros a fecha del fallecimiento del causante, documento 11 de los demandados, al folio 6 de esta pieza, y folio 78 de los autos principales, el mismo documento vuelto exhibe que igualmente se suscribió de forma indistinta tanto por la Sra. Carmela como su padre causante, pudiendo verse las firmas de ambos, y en fecha 10.12.10, sacado de aquella extracción de fondos en vida del causante, coincidiendo con el apunte contable de los folios 7 y 170 de esta pieza separada, fondos en plural. Por tanto, también mucho tiempo después de domiciliar su nómina la heredera demandada.

Algo parecido sucede con el otro fondo controvertido, el denominado DWS Cartera Fija 2016 FI, con un saldo valorado en aquella fecha de 7-7-2013 de 51.947,62 euros, al folio 9 de esta pieza y 78 de los autos principales, que se contrataría igualmente por padre e hija, según puede verse en ese mismo folio 9 vuelto, aunque se fijase como domicilio para comunicaciones el del Sr. Artemio , suscripción que tendría lugar en 30 de enero de 2013, al pie de esa página, igualmente en vida de Artemio , lo que corrobora el siguiente folio 11, suscribiéndose este último fondo por traspaso del fondo de inversión anterior, DB Evolution Defensive, aunque en el apunte contable del bloque documental noveno de constante referencia se refiera a la constitución distinta de aquel plazo fijo.

Como quiera que fuere, y a salvo los derechos de terceros, la cuestión suscitada es la inclusión de una cuenta de depósito a plazo fijo y fondos de inversión que estaban a nombre del finado causante e indistintamente de su hija Sra. Carmela que es parte incidental. Así puede verse también esa cotitularidad de ambos fondos a los folios 6 y 9, en la misma documental de la Sra. Carmela , en los estados de posición respectivos a la fecha de transmisión de la herencia.

Considerando la definición del contrato atípico de depósito de dinero a plazo fijo y cuenta corriente, la cuestión de la cotitularidad en las cuentas corrientes ha sido resuelta por jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, de manera que, en conclusión, la cotitularidad no supone en modo alguno presunción de condominio, sino que habrá de estarse necesariamente a las relaciones internas de los titulares bancarios conjuntos o indistintos, así como a la originaria pertenencia de los fondos, de forma que el hecho de abrir una cuenta en forma conjunta o indistinta no produce el efecto de atribuir los depósitos por partes iguales a los titulares figurantes. Por todas, la STS de 5.7.1999 y la de 7.11.2000.

La propiedad habrá de venir determinada únicamente por dichas relaciones internas entre los titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos con los que se nutrió dicha cuenta, pues los depósitos indistintos no suponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados.

La jurisprudencia viene determinando que la cotitularidad compartida lleva consigo que la presunción de que el capital que la integra es de copropiedad de los titulares, pues la propiedad de uno de ellos necesita prueba de dicho dominio ( SSTS de 7.6.96 y 31.10.96).

La presunción admite, por tanto, prueba en contra de la existencia de condominio, que acredite la propiedad única de los fondos, de manera que es quien invoca esa titularidad exclusiva quien debe acreditar lo que invoca, con las SSTS de 8.2.1991, 23.5.1992 y 19.12.1995.

Sucede en este caso, en una primera aproximación al objeto controvertido, que ninguna de las partes habría acreditado la titularidad exclusiva ni del finado, en el caso de la apelante, ni de la Sra. Carmela , en el caso de la parte apelada, por lo que ninguna de ambas partes habría destruido la presunción de condominio a partes iguales ya referida respecto de ninguno de los tres activos mobiliarios controvertidos, y sería procedente, por tanto, incluir solo por la mitad correspondiente el respectivo saldo vivo de la cuenta de depósito a plazo fijo y valorado de ambos fondos a la fecha decisiva del óbito del causante padre y abuelo de las partes enfrentadas, o, lo que es lo mismo, excluir en la otra mitad del inventario hereditario el respectivo saldo, sin incluir en ese activo hereditario por entero dichos saldos, como pretende la dirección de la parte apelante, sin perder de vista el lugar incidental en que se inserta la sentencia, pues el incidente resuelto en la sentencia apelada era el relativo a esa inclusión o exclusión del saldo entero de esos activos, y a la vista de la controversia suscitada por las partes en la fase inicial de formación de inventario hereditario, estando todavía pendiente la junta de coherederos para la designación de contador que haya de practicar las operaciones divisorias del caudal relicto y, en su caso, de los peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes, si antes no media el acuerdo de los herederos, conforme previene el artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta decisión iría en línea con el borrador de la minuta notarial presentada por la apelante, al folio 30, respecto del saldo de la cuenta de depósito acabada en NUM000 , y concordaría con ese condominio indistinto que puede verse al folio 4.

Ello resultaría en la suma de 25.000 euros que constituiría la mitad del saldo que a la fecha de defunción del causante tendría la cuenta número NUM000 de DEUTSCHE BANK SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA; 25.287,10 euros, que constituiría la mitad del saldo valorado que a la fecha de defunción del causante tendría el fondo de inversión DB EVOLUTION DEFENSIVE FI; y 25.973,81 euros que sería la mitad del saldo valorado que a la fecha de defunción del causante tenía el fondo de inversión DWS CARTERA RENTA FIJA 2016 FI.

Sin embargo, prestando una atención más consciente a la documentación presentada por ambas partes, y obrantes en autos, la parte apelante pasa por alto que, en las fechas anteriores a la domiciliación de la nómina de doña Carmela , esos importantes ingresos que subraya, por un total de trece millones de pesetas, desaparecieron inmediatamente para constituir fondos que no son ninguno de los reivindicados para la herencia por la parte apelante, así puede verse respecto de los diez millones de pesetas del folio 46, bloque documental noveno de referencia, apuntes de agosto de 1993; otro millón al folio 49, siempre de dicho bloque documental, apunte de 23 de junio de 1994; otro millón de pesetas en 2-2-1996, al folio 56, y último millón, hasta completar los trece, en el folio 57, datado en 28-6-1996.

Al domiciliar la nómina la Sra. Carmela en dicho noviembre de 1996, existía un saldo en esa cuenta de 910.989 pesetas.

Ninguno de los tres activos reivindicados saldría, por tanto de esa cuenta, salvo la parte fungible correspondiente, en cuanto del análisis de toda la documentación disponible resulta que el depósito a plazo fijo acabado en NUM000 se constituyó muy posteriormente, cuando básicamente la cuenta se nutría solo con las aportaciones por el sueldo de la Sra. Carmela , concretamente 30.01.2013, según acredita el documento 10 de la demandada, al folio 5, coincidiendo con el bloque documental noveno.

En cuanto a los dos fondos de inversión ya referidos, salieron de la constitución de fondos que obra en dicho documento 10, al folio 7, por cien mil euros sacados en el reiterado 10.12.10, coincidiendo con el correspondiente apunte en bloque documental noveno, de manera que del primero en constituirse en dicho diciembre de 2010, el DB Evolution Defensive FI, al folio 6 vuelto, documento 10 de la parte demandada, posteriormente se constituyó luego por reembolso el DWS Cartera Renta Fija 2016 FI, según obra al folio 11, en idéntico documento 10.

El correo electrónico de la gestoría que tramitaba la testamentaría no supuso ningún acto propio de ninguna de las partes; y el reconocimiento en la vista de que la cuenta NUM001 se nutría esencialmente de la nómina de la Sra. Carmela , como la misma petición de exclusión en el acto de formación de inventario y luego en la vista incidental consiguiente no pueden interpretarse sino como estado de litigiosidad que no puede solventarse por esa vía de principio jurídico.

Tampoco se trataba de determinar donaciones colacionables, sino, más simplemente, dado el lugar incidental en que se insertaba la sentencia apelada, el activo de la herencia en orden a proceder posteriormente a su reparto entre los herederos.

En definitiva, sí se ha acreditado que tanto el dinero de la cuenta del depósito a plazo fijo como el dinero de los dos fondos de inversión controvertidos no formarían parte del activo hereditario, ni siquiera en su mitad, salvo en la cantidad correspondiente cubierta por dicha presunción jurisprudencial de condominio por mitad, prestando la debida atención a que el dinero es el bien fungible por antonomasia, o sea la mitad del saldo obrante en la cuenta acabada en NUM001 , importando 910.989 PTA dicho saldo en 26-11-1996, al folio 59, correspondiendo su mitad a 455.494,50 PTA, o sea 2.737,58 euros que deben incluirse en el activo hereditario por esa naturaleza fungible del dinero.

Por tanto, debemos estimar en parte dicho recurso de apelación, y revocar en su justa medida la sentencia referida, en el bien entendido que lo reivindicado no es ni una cuenta ni un par de fondos, sino el dinero correspondiente a la herencia en los tres activos referidos, por lo que procede conservar la exclusión de los tres activos del inventario de bienes hereditarios, pero incluir esa suma de dinero delimitada tras el seguimiento del cauce procesal habilitado para ello.



QUINTO. Costas La estimación del recurso, siquiera en parte, conlleva que no se impongan a ninguno de los litigantes las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como tampoco se impusieron en la primera instancia del incidente en la formación del inventario de la herencia.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Manuel contra la sentencia de 14 de febrero de 2017 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS, resolviendo la controversia suscitada en el acto de formación de inventario en el proceso especial de división de herencia número 104/2016 de dicho Juzgado, sin perjuicio de añadir que debe incluirse en el activo de la herencia referida la suma de 2.737,58 euros, dejando a salvo los derechos de terceros; y sin imponer a ninguno de los litigantes el pago de las costas de esta alzada.

Ordenamos la devolución a la parte apelante del depósito constituido para formular dicho recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.