Sentencia CIVIL Nº 592/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1477/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0006648
Recurso de Apelación 1477/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION001
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 869/2016
APELANTE: Dña. Melisa
PROCURADORA: Dña. PILAR MARTA BERMEJILLO DE HEVIA
APELADO: D. Valentín
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
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En Madrid, a 28 de junio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre determinación de medidas paterno-filiales seguidos bajo el nº 869/2016, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION001 , entre partes:
De una, como apelante, doña Melisa , representada por la Procuradora doña Pilar Bermejillo de Hevia.
De otra como apelado, don Valentín , quien no se ha personado en esta alzada.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la solicitud formulada por el Procurador Raúl Sanguino Medina en representación de Melisa se acuerdan los siguientes efectos y medidas provisionales coetáneas a la demanda presentada contra Valentín en relación con sus dos hijos menores, Obdulio , nacido en 2007 y Leandro , nacido en 2014: -patria potestad compartida; -guarda y custodia atribuida a la madre; -atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre; -Pensión de alimentos de 300 euros mensuales, 150 euros por cada hijo. El pago deberá realizarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la Sra. Melisa designe al efecto. Asimismo las cantidades estarán sujetas a una revalorización conforme al Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente.

-Los gatos extraordinarios, relacionados con la salud, así como de cualquier eventualidad en interés del menor, serán abonados al 50%. Deberá propiciarse el diálogo y buen entendimiento para sufragar este tipo de gastos. Requerida la necesidad por una de las partes, el progenitor que lo proponga conferirá un plazo de 7 días al otro para que se pronuncie al respecto. Transcurrido dicho plazo sin una contestación expresa, se entenderá consentido el mismo. De no llegar a un acuerdo acudirán al procedimiento oportuno. Si la negativa es motivada por la falta de capacidad económica de uno de los progenitores, el otro podrá asumir el pago si así lo desea y lo comunica a aquél. En dicha comunicación deberá constar la expresa exoneración del pago así como la renuncia al derecho de repetición.

-En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas: El progenitor no custodio tendrá consigo a los menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro académico correspondiente, hasta el domingo a las 20:00 horas que los regresará al domicilio de la madre.

Si se diera la situación de 'puente' o de festivo unido a un fin de semana, los menores estarán en compañía de aquél progenitor al que correspondiera ese fin de semana.

Para el caso de festivo entre semana, no se alterará el régimen de visitas establecido en párrafos precedentes.

Los miércoles los pasarán en compañía del progenitor no custodio. En el caso de ser festivo los recogerá en el domicilio materno a las 12:00 horas. En el caso de ser lectivo los recogerá a la salida del centro académico correspondiente. En ambos casos los regresará al domicilio materno a las 20:00 horas.

Durante el transcurso de los períodos vacacionales se suspende el régimen de visitas establecido anteriormente.

La entrega y recogida de los menores podrá realizarse por el Sr. Valentín u otro familiar que este designe y se comunique a la Sra. Melisa .

Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos períodos: uno comprendido desde el primer día de vacaciones escolares a la salida del centro escolar hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas y otro desde este momento hasta el último día de vacaciones escolares a las 20:00 horas correspondiendo la primera mitad los años pares a la madre y los impares al padre.

Dependiendo del período que disfrute el progenitor no custodio se fija como hora de recogida las 12:00 horas y las 20:00 horas como hora de entrega, ambas en el domicilio de la madre.

Vacaciones de Semana Santa: estas se dividirán igualmente en dos períodos: Primero comprendido entre el primer día de vacaciones escolares a la salida del centro escolar hasta el miércoles a las 20:00 horas.

Segundo: Desde ese momento hasta el último día de las vacaciones escolares a las 20 horas.

Corresponderá la primera mitad los años pares a la madre y los impares al padre.

Dependiendo del período que disfrute el progenitor no custodio se fija como hora de recogida las 12:00 horas y las 20:00 horas como hora de entrega, sendas en el domicilio de la madre.

Vacaciones de verano: Se dividirán en cuatro período alternos: Desde el domingo siguiente a la finalización de las clases hasta el día 15 de julio; desde aquí al 31 de julio, 15 de agosto hasta el domingo anterior al comienzo del curso; con hora de recogida a las 12 horas y las 21:00 horas hora de entrega por el no custodio.

Los años pares corresponderá elegir la madre y los años impares al padre. En todo caso el progenitor a quien corresponda el derecho de elegir el período de vacaciones de verano deberá comunicar al otro progenitor al menos con un mes de antelación el período vacacional el período vacacional por el que opta mediante mensaje de texto o correo electrónico.

Los progenitores deberán comunicarse recíprocamente la dirección y número de teléfono del lugar en el que pasan los correspondientes períodos vacacionales con los menores y a facilitar legalmente la comunicación del otro progenitor.

Día del padre y día de la madre y cumpleaños: Los pasarán los menores en compañía del progenitor en el que acontezca tal circunstancia, prevaleciendo este acuerdo sobre el régimen de visitas semanal. En todo caso será el padre quien les recogerá/devolverá en el domicilio materno. Cuando proceda se fija las 12:00 horas como de recogida y entrega a las 20:00 horas.

Cumpleaños de los menores: De la misma manera, lo pasarán en compañía de los padres de forma alterna, los años pares en compañía de la madre y los impares en compañía del padre.

Para cuando el disfrute le corresponda al padre, de ser día lectivo, le corresponderá desde la salida del centro académico correspondiente, o desde las 17 horas de caer en fin de semana, hasta las 20:00 horas.

Las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio materno.

Régimen de comunicación telefónica: El mismo será flexible, comprometiéndose ambos progenitores a facilitar la comunicación con los menores, pudiendo el progenitor no custodio hablar con los menores todos los días que estime oportunos, siempre y cuando las comunicaciones se realicen dentro de un horario normal y de forma adecuada, no más de las 21:00 horas.

Todo ello sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra ella (773.3 LEC).

Así por este mi Auto, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Melisa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Valentín , así como del Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante como primer motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba en orden a la capacidad económica del demandado, con vulneración del artículo 146 del CC .

El motivo debe estimarse parcialmente.

Efectivamente, refuta la impugnante el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, transcrito ut supra , relativo a la cuantía de los alimentos de los hijos menores de edad, solicitando se fije la misma en 250 euros mensuales para cada uno de ellos.

Ciertamente, una vez examinado el procedimiento escrito y audiovisual, este Tribunal no puede compartir, en atención a lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LEC , la valoración global de la prueba efectuada por el Juzgador a quo sobre el particular apelado.

Así, del elenco probatorio obrante en las actuaciones se desprende que el progenitor no custodio ha venido trabajando en los últimos tiempos como autónomo en la actividad de pintura y revestimientos en papel, y si bien en la actualidad se ha dado de baja en ese régimen especial de la Seguridad Social (documento número 1 aportado en el acto de la vista por la parte demandada), ello no significa que haya dejado de percibir ingreso alguno o que su situación económica se haya visto mermada por esa causa, pues, aparte de que ha cesado oficialmente en la aludida actividad encontrándose ya en su curso final el presente proceso en la instancia, ha quedado también acreditado, a través de la averiguación patrimonial (a los folios 83 y siguientes de las actuaciones), con independencia de la titularidad de la vivienda familiar, que tiene filiados a su nombre dos vehículos, un turismo y una furgoneta, matrículas ....XWD y ....YRW respectivamente, y, a través de la prueba documental aportada por la actora en el acto del juicio (impugnada por la contraparte pero sin que ello impida su valoración judicial conforme a dictados de sana crítica), que tenía contratado un seguro de responsabilidad civil para su actividad en un domicilio no coincidente con el familiar, que tenía también arrendado otro inmueble distinto al del seguro y al familiar, que ha venido alquilando asimismo vehículos, o que igualmente ha venido teniendo un volumen de trabajo oficial aceptable, sin perjuicio del no facturado al que hace mención incluso la propia sentencia recurrida, todo lo que unido al hecho de no ser beneficiario de asistencia jurídica gratuita, al contrario que la demandante, permite presumir ( artículo 386.1 de la LEC ), aunque no se haya acreditado que sea propietario de otros inmuebles distintos al familiar -como ésta mantiene-, que su capacidad económica es superior a la que se deduce de las declaraciones de renta o relaciones de deuda con la Agencia Tributaria o Seguridad Social (documentos 2, 3 y 4 de la contestación a la demanda) en las que centra su línea argumental de penuria dineraria.

Tras la ponderación global de esta coyuntura circunstancial, atendiendo también a la capacidad laboral acreditada de la progenitora custodia (a los folios 76 y siguientes de los autos) y dando por sentadas las necesidades básicas que la edad de unos hijos de 11 y 4 años hace notorias, la Sala considera que, elevando el quantum establecido en la sentencia de primera instancia, ha de fijarse la pensión alimenticia en la suma de 200 euros mensuales por cada uno de los menores desde la fecha de la presente resolución ( STS 162/2014, de 26 de marzo ), al considerarse ajustada a los principios de solidaridad y proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CE y 93 , 142 y siguientes y 154 del CC ) y ser incluso acorde con los parámetros doctrinales que configuran el mínimo vital exigible en casos que, como el presente, se ha de presumir la obtención de ingresos superiores a los cuantificados por el progenitor no custodio, constan cubiertas las necesidades de éste y emerge como deber insoslayable inherente a la filiación la contribución paterna al menos a los gastos más primordiales de los hijos ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero , y 111/2015, de 2 de marzo ).



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como segundo y último motivo de su recurso la inexistencia de excepción procesal planteada de contrario, la infracción del artículo 73.1.3.º de la LEC en relación con los artículos 419 y 459 del mismo texto legal y la vulneración del principio de economía procesal y de la doctrina del enriquecimiento injusto.

El motivo debe desestimarse.

El procedimiento elegido por la parte demandante, esto es, el 'juicio verbal de adopción de medidas paterno-filiales sobre guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas y alimentos de los menores Obdulio y Leandro , al amparo de lo preceptuado en el artículo 753 de la LEC ', es el que marca, no sólo la tramitación a seguir en este caso ( artículos 753 y 770.6.ª de la LEC ), sino también los efectos que pueden conseguirse a través de él ( artículo 748.4.º de la LEC ), entre los que no se encuentran, desde luego, ni la pensión compensatoria, en la que ya no se insiste en esta alzada, ni la indemnización por enriquecimiento injusto a favor de la actora. La demanda, además, ni alega ni fundamenta la acumulación objetiva de acciones pretendida, que, por otro lado, no resulta admisible al deber ventilarse éstas en juicios de diferente tipo por razón de su materia ( artículo 73.1.2.º de la LEC ). Por último, el decreto de admisión a trámite de la demanda de fecha 24 de noviembre de 2016 (a los folios 19, 20 y 21) es clara evidencia de todo ello y no fue recurrido por la ahora apelante.

De esta forma, ni la redacción de la demanda, ni la del citado decreto, ni la ausencia de formulación de excepción procesal, ni la pretendida acumulación indebida de acciones, ni en suma una mal entendida economía procesal, permiten entrar a conocer del fondo de la petición indemnizatoria por enriquecimiento injusto a que se contrae ya el recurso, pues partiendo de la naturaleza de orden público y, por tanto, carácter imperativo de las normas procesales, conforme a un elemental principio de legalidad, y de la facultad consecuente de los Tribunales de velar de oficio por su aplicación ( artículos 9.1 de la CE y 1 y 4 de la LEC ), resulta dable jurídicamente decidir sobre la inadecuación del procedimiento como lo ha hecho el Juez a quo , al ser evidente que el juicio verbal especial por razón de materia paterno-filial, instado y tramitado, no ha de entenderse apto para enjuiciar una pretensión notoriamente ajena al mismo como lo es la del enriquecimiento injusto, sin que dadas las circunstancias pueda ser objeto de convalidación o subsanación por economía procesal ( SSTC 95/1983 , 17/1985 , 2/1986 y 41/1986 , y STS de 10 de octubre de 1991 ).



TERCERO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación no procede condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don Raúl Sanguino Medina, en nombre y representación de doña Melisa , contra la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de relaciones paterno-filiales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de DIRECCION001 bajo el cardinal 869/2016, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el único sentido de fijar la pensión alimenticia de los hijos menores de edad en la suma de 400 euros mensuales, a razón de 200 euros para cada uno de ellos, desde la fecha de la presente sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de primera instancia, y sin que proceda condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1477 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe