Sentencia CIVIL Nº 592/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 493/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00592/2018
N10250
CALLE GALO PONTE- 1
Tfno.: 976208041-976208043 Fax: 976208042
MBC
N.I.G. 50067 41 1 2016 0000992
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALATAYUD
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000381 /2016
Recurrente: Ana María , Isaac , Filomena
Procurador: RAQUEL CASTILLO CORREAS
Abogado: ANTONIO CATRO LOSADA
Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SA (BANCO
CEISS)
Procurador: RICARDO MORENO ORTEGA
Abogado: JOSÉ ANGEL URGEL ESCOLÁN
S E N T E N C I A NÚM. QUINIENTOS NOVENTA Y DOS
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz
D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate
En Zaragoza, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados al
margen referenciados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de
2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calatayud , en autos de juicio declarativo ordinario nº 381/16,
de que dimana el presente Rollo de Sala nº 493/17, en el que han sido partes, apelantes, los demandantes Dª

Ana María , D. Isaac y Dª Filomena , representados por la Procuradora Dª Raquel Castillo Correas y asistidos
del Letrado D. Antonio Castro Losada, y apelada, la demandada BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES
SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS), representada por el Procurador D. Ricardo Moreno Ortega y
asistida del Letrado D. José Angel Urgen Escolán, sobre reclamación de cantidad, habiendo sido designada
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Raquel Castillo Correas, en nombre y representación de Dª Ana María , D. Isaac y Dª Filomena contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, y en consecuencia DECLARO LA NULIDAD del contrato de suscripción de 31 Obligaciones Caja España 10-febrero ISIN NUM000 de titularidad de D. Isaac y Dª Ana María y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad que invirtió en el producto (31.000 euros), así como los gastos habidos y además abonarle el interés legal del dinero de la referida cantidad desde que fue puesta a su disposición hasta la fecha de la sentencia, cantidad de la que habrán de deducirse las cantidades que como rendimiento le fueron abonadas a la actora con sus intereses legales desde cada una de las fechas en que fueron abonadas, añadiendo a la cantidad que resulte los intereses del artículo 576 de l LEC . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de los demandantes Dª Ana María , D. Isaac y Dª Filomena se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de diciembre de 2017, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso de apelación la sentencia que estima en parte la demanda formulada por tres personas en la que se solicitó de forma principal la nulidad de la inversión realizada en obligaciones subordinadas de las que aquellas eran titulares, con efectos restitutorios. Alternativamente, la anulabilidad por concurrir vicio en la prestación del consentimiento y de forma subsidiaria, acción de reclamación de perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de la entidad con condena a la devolución del capital invertido con descuento de lo percibido por la parte actora.

La sentencia estima la pretensión de doña Ana María y de don Isaac por razón del allanamiento de la entidad demandada y se desestima la pretensión de doña Filomena .



SEGUNDO .- En el recurso se omite referencia a las consideraciones de la sentencia sobre la confusión de los hechos alegados en la demanda.

Esta se interpuso por tres personas, se alegó que se produjeron dos contrataciones de obligaciones subordinadas en fechas 10-2-2010 y 3-11-2003, se aludió al cobro de intereses, a canje y se terminó suplicando la nulidad de la inversión de dichas obligaciones. Estas alegaciones sobre los hechos se efectuaron con referencia a la parte actora en general, sin especificar el contrato concertado por cada persona, ni intereses cobrados por cada una, ni hasta que momento, ni concreción sobre canje respecto a cada contrato.

En la contestación a la demanda la parte demandada admitió la contratación por parte de don Isaac y doña Ana María de las obligaciones subordinadas, código ISIN NUM000 , 31 títulos y nominal 1.000 euros.

Se justifica con la orden de valores de fecha 10-2-2010, doc n.º 1 de la demanda.

También admitió la parte demandada que doña Filomena fue titular de las obligaciones subordinadas, código ISIN NUM001 , 15 títulos y por importe de 15.000 euros, contratación de fecha 3-11-2003.

Respecto a este último contrato, la parte demandada añadió que el producto quedó consumado el 24 de junio 2010, con la percepción de los últimos rendimientos y que se reintegró el dinero a la actora, doña Filomena , por lo que la acción estaría caducada a la fecha de la demanda en 2016. Añadió que se contrataron otras 15 obligaciones, ISIN NUM002 , pero que no son objeto de la demanda.

Sin embargo, pese a la confusión de la demanda, tras las aclaraciones efectuadas en la audiencia previa resulta que la actora en ese acto mantuvo que solo hubo una contratación, que no hubo devolución del dinero invertido, que se produjo el canje de un producto por otro pese a que el código ISIN sea distinto.

El doc nº 1 de la contestación, listado del abono de los cupones, justifica que la parte los percibió a partir de diciembre de 2003. Desde este año hasta junio de 2010 el pago fue semestral y a partir de septiembre de 2003 fue trimestral, continuando hasta abril de 2013. Pese a que el código ISIN cambia de julio a septiembre de 2003, hay una continuidad en el cobro del cupón y la parte demandada no ha justificado ni reintegro del dinero, ni cancelación de la inicial contratación ni una nueva orden de compra desde junio de 2010, pese a la obligación de constancia por escrito de los contratos celebrados con clientes minoristas (art 70 ter LMV). Por tanto, hay que partir de que solo hubo una contratación pese al cambio posterior del código de la inversión.

Percibidos los rendimientos en 2013 no caducó la acción a la fecha de la demanda.



TERCERO .- La primera petición de la demanda es la nulidad de la contratación, lo que no puede prosperar por cuanto no resulta que hubiera ausencia de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el consentimiento ( art 1.261 p 1 , art 1.262 CC ).

Las alegaciones de la demanda son subsumibles en la segunda petición, la anulabilidad por vicio en la prestación del consentimiento ( art 1.265 CC ). La parte actora alegó falta de información en la contratación del producto, no siendo idóneo a su perfil y experiencia. Pese a que la parte demandada negó esas alegaciones, la entidad no justificó el cumplimiento de su deber de información impuesto en el art 79 LM y RD 629/1993 y posteriormente, tras la modificación introducida por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspaso la normativa MIFID, en el art 78 y ss LMV y RD 217/2008 de 15 de febrero . Ante la total ausencia de prueba sobre el cumplimiento de la entidad de sus obligaciones legales, si bien ello no determina por sí la existencia del error vicio, sí permite presumirlo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia (st TS 24-12-2017, st TS 18-12-2017), por lo que la demanda ha de ser estimada.



CUARTO .- La estimación de la demanda conlleva la imposición de costas ( art 394 LEC ). Al estimarse el recurso no se efectúa expresa imposición de costas ( art 398 LEC ) VISTAS las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

1-Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Raquel Castillo Correas en nombre de doña Ana María , don Isaac y doña Filomena contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2017 recaída en juicio ordinario n.º 381/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Calatayud (Zaragoza) y como consecuencia se estima en su totalidad la demanda formulada y se declara la nulidad de la inversión referida en la demanda de fecha 3-11-2003 de 15 obligaciones subordinadas Caja España S.A.U, y del posterior producto por el que fue canjeado, y se condena a la parte demandada a restituir el capital invertido de 15.000 euros, así como los gastos habidos e intereses legales de dicha cantidad desde que fue puesta a su disposición hasta la fecha de la sentencia, con deducción de las cantidades establecidas en el fallo de la sentencia apelada.

Con imposición de costas a la parte demandada.

2-Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Sesión Pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad.

Ciudad de Zaragoza, a fecha anterior.