Sentencia CIVIL Nº 592/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1083/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1083/2018 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 736/2016
Parte recurrente/Solicitante: Evelio
Procurador/a: Anna Rosell Mir
Abogado/a: Olga Ortiz Moreno
Parte recurrida: Marí Trini
Procurador/a: Eva Maria Viudez Castro
Abogado/a: Claudia Miranda Cerri
SENTENCIA Nº 592/2019
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 3 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 2 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 736/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Anna Rosell Mir, en nombre y representación de D. Evelio , contra la Sentencia de fecha 20/04/2018, acalarada por el Auto de fecha 15/05/2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Eva Maria Viudez Castro, en nombre y representación de Dª Marí Trini .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Evelio contra Marí Trini debiendo acordar modificar las siguientes medidas: 1) MODIFICAR el régimen de visitas establecido en Sentencia de 285/2013 dictada por este juzgado, dejándolo sin efecto y sustituyéndolo por fines de semana alternos, en Punt de Trobada más adecuado al domicilio de las menores, a designar e horario (entre sábado y domingo) por dicho Punt de Trobada, según disponibilidad en el horario de ambos días y por un máximo de tres horas. En el periodo vacacional de verano, para no perjudicar las vacaciones de la madre con sus hijas, se suspenderá ese régimen de vistas, que coincida con las vacaciones laborales de la Sra. Marí Trini , preavisando con un mes de antelación la madre al padre de Estela y Juliana sobre cuál es su periodo de vacaciones estivales.

El resto del periodo anual se regirá por los fines de semana alternos indicado, salvo que en los periodos de Semana Santa y Navidad coincida el fin de semana con festivo, pasando al fin de semana siguiente hábil. Las visitas serán supervisadas por especialistas a fin de elaborar una conducción de las mismas para dirigirlas hacia una eficaz evolución, debiendo seguir las indicaciones del Punt de Trobada en aquellos fines de semana que por actividad familiar de las menores o festividades, resulte más adecuado para las niñas que el fin de semana en cuestión deba ser suspendido, para efectuar la visita el fin de semana siguiente. Respecto a las comunicaciones diarias vía telefónica, la madre garantizará que las menores puedan recibir una llamada telefónica de su padre todos los días, entre las 20:00 y las 20:30 horas, siendo que en el caso de Estela la comunicación estará supeditada a la voluntad de la misma. Sin impedir las comunicaciones telemáticas vía chat o similares, watsap o correos electrónicos. 2) Se MODIFICA la carga alimentaria a cargo del Sr. Evelio , que se reduce a 150 euros por hija (en total 300 euros) siendo los gastos extraordinarios al 50% por cada uno de ellos. No procede hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.' Y siendo la parte dispositiva del Auto: 'Acuerdo a la rectificación del nombre de la Letrada donde dice 'Asunción', debe decir: 'Ascensión' Donde dice el nombre de la menor ' Juliana ' en referencia a Marcelina , debe decir: ' Marcelina ' No ha lugar a ningún tipo de aclaración restante de las solicitadas. El extremo en cuento al desarrollo del régimen de visitas ha sido motivado y resuelto en Sentencia conforme a criterio judicial, no siendo objeto de aclaración ni modificación en esta instancia.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/09/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 20 de abril de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 736/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguido a instancia de Don Evelio contra Doña Marí Trini , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 24 de mayo de 2.013, en lo relativo a las siguientes medidas: 1º) Modifica el régimen de visitas establecido en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio y establece que los hijos comunes menores de edad estarán en compañía de su padre los fines de semana alternos en el Punt de Trobada más adecuado al domicilio de los menores, durante un tiempo máximo de tres horas y con arreglo a las disponibilidad del centro, suspendiéndose dicho régimen durante el periodo de vacaciones laborales de la madre quien deberá preavisar con un mes de antelación al padre. Además el padre podrá comunicar telefónicamente con sus hijos todos los días entre las 20,00 y las 20,30 horas.

2º) Se reduce la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas comunes, Estela y Marcelina a cargo del Sr. Evelio , a la cantidad de 150,00 Euros mensuales (300,00 Euros mensuales en total), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Evelio , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de las hijas Estela y Marcelina a cargo del padre, reiterando que procede acordar la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos mientras no mejore su situación económica. De forma subsidiaria solicita la reducción de la cuantía de la referida pensión alimenticia a la cantidad de 40,00 Euros mensuales por cada una de las hijas.

La demandada Sra. Marí Trini , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y además impugna la sentencia recurrida en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas comunes e interesa que se mantenga en la cantidad de 175,00 Euros mensuales por cada una de las hijas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación e interesa que se confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas comunes de los litigantes, Estela nacida el NUM000 de 2.006 (13 años) y Marcelina nacida el NUM001 de 2.009 (10 años).

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

La sentencia de divorcio en la que se adoptan las medidas definitivas cuya modificación se interesan de forma parcial en las presentes actuaciones, es de fecha 24 de mayo de 2.013, y en ella ya se ponía de manifiesto que el padre en ese momento no tenía ingresos, que había sido autónomo y que se encontraba de baja en la Seguridad Social sin percibir ningún tipo de subsidio, manifestando el propio Sr. Evelio en ese momento que vivía de la ayuda de sus familiares y de forma especial de sus hermanos. En este sentido debemos poner de manifiesto que el Sr. Evelio no recurrió en su momento la sentencia de divorcio, por lo que adquirió firmeza el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas menores de edad que se estableció en la suma de 350,00 Euros mensuales (a razón de 175,00 Euros mensuales por cada una de las hijas).

En cambio, de las pruebas practicadas en el presente procedimiento y de forma especial de la documentación aportada por la demandada se desprende como probado que el Sr. Evelio obtiene ingresos derivados de su actividad como arbitro de futbol Sala en la Primera División Catalana, y ello al margen del lugar donde puedan realizarse los ingresos derivados de dicha actividad o de bajas voluntarias con la finalidad de aparentar una carencia de ingresos. Por otro lado, consta probado y reconocido que el Sr. Evelio viene realizando otros trabajos, tales como monitor de la Escola DIRECCION001 , por lo que manifiesta que percibe mensualmente la cantidad de 150,00 Euros mensuales, o colaborando como entrenador o técnico con el Club de Futbol DIRECCION002 .

Por lo que respecta a los gastos de las hijas comunes debemos concluir que sí se han modificado puesto que hasta el año 2.015 cursaban sus estudios en un colegio concertado, pasando en ese momento a estudiar en un colegio público lo que ha supuesto un ahorro importe de casi 200,00 Euros mensuales por cada una de las hijas, sin que pueda tenerse en cuenta el incremento que suponen las actividades extraescolares por cuanto las mismas no se encuentran incluidas en la pensión alimenticia propia mente dicha.

Sin embargo, si resulta importante a los efectos que se dilucidan en el presente recurso de apelación que en la actualidad los gastos de las menores se incrementan como consecuencia de que quien se hace cargo de todo lo referente a las menores durante los 365 días del año es la madre, habiéndose reducido el gasto que suponía al Sr. Evelio tener a sus hijas los fines de semana alternos y los miércoles con pernocta así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de los menores.

También debería tener transcendencia el nacimiento de un nuevo hijo del demandante, de una relación posterior, pero la misma queda moderada ante el reconocimiento del propio Sr. Evelio de que no le origina más gastos por cuanto se limita a verlo en ocasiones sin tener reguladas las consecuencias derivadas del cese de la convivencia de los progenitores del nuevo hijo.

Finalmente, debemos poner de manifiesto dos circunstancias, por un lado manifiesta el padre recurrente que en la actualidad vive con una hermana por lo que no tiene prácticamente gastos, ya que no solamente reside en su domicilio sino que además le ayuda económicamente. Por otro lado, consta igualmente acreditado que el Sr. Evelio ha sido condenado en dos ocasiones como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto en el artículo 227, 1 y 3 del Código Penal ( Sentencias de 11 de enero de 2.017 y 14 de febrero de 2.018), en las que se pone de manifiesto que 'el acusado dejó de abonar, pudiendo hacerlo, las pensiones correspondientes desde mayo de 2.014 hasta marzo de 2.016' (en la segunda de las sentencias referidas).

Efectivamente, debemos entender que el Sr. Evelio , de 47 años en la actualidad, en la fecha del divorcio debía tener unos ingresos similares a los que pueda tener en la actualidad, los ocultaba en aquel momento y los oculta en la actualidad, sin embargo consta más que acreditada la actividad que viene realizando relacionada con el deporte (arbitro de Futbol Sala en la primera división catalana, colaborador técnico de un club de futbol de categoría regional), a partir de 2.015 comienza a trabajar como Monitor en la Escola DIRECCION001 de DIRECCION003 (manifiesta trabajar 5 horas semanales y cobrar una nómina de 127,00 Euros mensuales), lo que supone que en definitiva entre unas y otras actividades le reportan unos ingresos superiores a los que reconoce.

Por su parte, la madre demandada e impugnante, reconoce ingresar mensualmente por su trabajo la cantidad de 1.134,00 Euros y durante un periodo de tiempo estuvo cobrando la renta de una vivienda que era propiedad de ambos litigantes, hasta que se realizó una dación en pago a la entidad bancaria hipotecante como consecuencia de la deuda derivada del préstamo hipotecario que gravaba la referida vivienda.

Finalmente, consta acreditada una cierta disminución de los gastos de las menores como consecuencia del cambio de un colegio concertado a un colegio público, así como el nacimiento de un nuevo hijo del demandante y recurrente con las presiones que se han puesto de manifiesto con anterioridad.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia conforme a las normas de la sana crítica, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el padre demandante y desestimar de igual forma la impugnación formulada por la madre demandada, por lo que procede confirmar en su integridad la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose el recurso de apelación interpuesto por el demandante, procede imponerle el pago de las costas originadas en esta alzada por el recurso presentado.

Desestimándose en su integridad la impugnación formulada por la demandada, procede imponerle el pago de las costas originadas en la alzada por la impugnación formulada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

F A L L A M O S: Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Evelio , contra la sentencia de 20 de abril de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 736/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Marí Trini , y condenamos al recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto contra la resolución definitiva recaída en la primera instancia.

Desestimamos de igual forma la IMPUGNACION formulada por la representación de DOÑA Marí Trini contra la sentencia de 20 de abril de 2.018, recaída en las actuaciones referidas con anterioridad y condenamos a la parte impugnante al pago de las costas originadas en la alzada con la impugnación formulada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.