Sentencia CIVIL Nº 592/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 620/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0292321
Recurso de Apelación 620/2019 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 69/2016
APELANTE: Dña. Camila y D. Victor Manuel
PROCURADOR Dña. MARIA AMAYA CASTILLO GALLO
APELADO: BANCO MARE NOSTRUM SA
PROCURADOR D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
SENTENCIA Nº 592/2019
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados
al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 69/2016, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 620/2019 seguidos entre partes,
de una, como demandantes-apelantesDON Victor Manuel Y DOÑA Camila , representados por la Procuradora
Sra. Castillo Gallo, de otra como demandada-apelada BANCO MARE NOSTRUMS.A., representado por el
Procurador Sr. Castillo González.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid, en fecha 25 de Abril de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Victor Manuel Y Dª Camila representado por la Procuradora Sra. Castillo Gallo y defendidos por la Letrada Sr. López Mena, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. antes Caja General de Ahorros de Granada, representada por el Procurador Sr. Castillo González y defendida por el letrado Sr. Heredia Vela, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la otra parte y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de Octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia por acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Antecedentes del recurso.

Los actores, con base en la Ley 57/68 de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ejercitan acción contra la demandada al haber admitido ingreso en cuenta bancaria por la suma reclamada, por 'culpa in vigilando', no habiendo sido entregada la vivienda.

La demandada se opuso a la demanda, alegando la inaplicabilidad de la Ley 57/68 ya que el contrato no ha sido resuelto y la vivienda fue terminada, estando en disposición de ser entregada, y que si los actores se negaron fue por el precio, al haber variado las circunstancias del mercado.

La Sentencia al considerar que se ejercita acción de reintegro por el incumplimiento de la promotora de la obligación de entrega de la vivienda, cuando ha quedado probado que no existió frustración del proyecto promotor, desestima la demanda.

Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en el motivo que a continuación se analizará y al que se ha opuesto la parte contraria, interesando, según también argumentaba, fuese íntegramente confirmada la Sentencia.



SEGUNDO.- Sobre la Infracción de las normas y de la jurisprudencia relativa a la compraventa de vivienda con entregas dinerarias aplazadas.

Se alega que en Sentencia no se ha tenido en cuenta la aplicación preferente de la normativa y jurisprudencia establecida para los casos de compraventa de viviendas con entrega a cuenta del precio recogidas por la Ley 57/68, puesto que no se aprecia que la jurisprudencia ya no exige la existencia de un contrato de seguro, ni de aval solidario, ni la apertura de cuenta especial y nada menciona sobre la obligación del banco de vigilar el destino del dinero que se ingresa, habiendo incumplido las obligaciones que la ley especial impone a los bancos, cuando además en este caso financiaba la promoción.

El motivo se desestima.

La ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece en su artículo 1 lo siguiente: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.' Del anterior artículo en relación con la finalidad que en la propia Exposición de Motivos de la Ley se establece (' establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'), se extrae que las cantidades entregadas a cuenta garantizadas por la Ley son las que aportan los adquirentes de viviendas en construcción y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.' En el presente supuesto, consta probado que la vivienda está en disposición de ser entregada, puesto que tiene licencia de Primera Ocupación desde 29 de Marzo de 2011, y existieron negociaciones para escriturar que no fructificaron por no estar los compradores conformes con el precio debido a los cambios habidos en el mercado, pero eso no implica que concurran los requisitos objetivos que para la prosperabilidad de la acción ejercitada se exigen.

Así es, el éxito de la acción requiere que la construcción de la vivienda no haya sido iniciada o no entregada en plazo y, además, que el adquirente (cesionario) resuelva el contrato con reintegro de las sumas entregadas o conceder al cedente prórroga, y, en el presente supuesto no se ha resuelto ni se ha concedido prorroga, estando la vivienda terminada y siendo posible su entrega.

Bien es cierto que como se hace constar en la sentencia, en conclusiones se comenzó a habar de la resolución ope legis, si bien, no era momento admisible y además, en este caso, aun cuando existió retraso en la puesta a disposición, no puede considerarse esencial puesto que consta probado que hubo negociaciones para escriturar, que no prosperaron por no ser atractivo el precio una vez que, por el paso del tiempo, las circunstancias del mercado habían cambiado.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno de 20 de Enero de 2015, nº nº 778/2014, rec. 196/2013.

'Pues bien, avanzando en la misma línea procede declarar ahora que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/68, la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega.

Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC, considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.

Son razones para equiparar la 'rescisión' contemplada en el art. 3 de la Ley 57/68 a la resolución contractual por incumplimiento del vendedor las siguientes: a) El carácter irrenunciable, conforme al art. 7 de dicha ley, del derecho que su art. 3 reconoce al comprador, consistente en optar entre la 'rescisión' del contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, o la concesión de una prórroga al vendedor.

b) El rigor con que el propio art. 3 configura ese derecho y las correlativas obligaciones del vendedor, pues si el comprador opta por la prórroga, esta deberá hacerse constar en una cláusula adicional del contrato 'especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

c) El específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art.

1504 CC y estipulación octava del contrato litigioso) con el derecho del vendedor a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda.

d) El desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente, pues en casos como el presente incluso se aplicaría en su contra, tal y como se pretende en el recurso, una cláusula penal pese a haber quedado probado y no haberse discutido que el vendedor incumplió efectivamente el plazo de entrega estipulado.

e) El riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor-vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor.

f) Los diversos obstáculos, molestias e inconvenientes que el transcurso del tiempo a partir de la fecha de entrega puede provocar al comprador que pretenda dirigirse contra el avalista o el asegurador, como sucedió en el presente caso cuando La Caixa opuso a los compradores que el aval había expirado el 30 de septiembre de 2009, por más que tal oposición careciera de fundamento alguno frente a lo que dispone el art. 4 de la Ley 57/68 prolongando imperativamente las garantías a favor del comprador hasta la expedición de la cédula de habitabilidad y la efectiva entrega de la vivienda.' En este supuesto, el retraso no motivó la resolución contractual, ya que incluso, como se ha señalado, terminada la vivienda se negoció para escriturar, por lo que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Alega la parte que con el ejercicio de la acción no opta por el cumplimiento del contrato, ni ha existido una situación mantenida en el tiempo, pues únicamente tuvo lugar una negociación, y luego siempre se ha pretendido resolver como se infiere con la acción ejercitada.

De las pruebas practicadas se deduce que ni la promotora instó a los compradores para escriturar, ni ellos interesaron formalizar la compraventa, pero tampoco se ha resuelto el contrato, sin que la acción ejercitada lleve consigo la resolución, cuando además el banco no fue parte en el contrato, debiendo señalar que no se aprecia error en las conclusiones alcanzadas por la Sentencia apelada al valorar la prueba practicada, ya que efectivamente el proyecto no se frustró, la vivienda podía ser entregada y el contrato no ha sido resuelto, debiendo tener en cuenta que aunque hubo retraso, no ha motivado la resolución.

Por todo anterior, y al igual que ha resuelto la Sentencia de esta Audiencia Provincial, sec. 21ª de 19 de Marzo de 2019, nº 149/2019, rec. 260/2018, en un supuesto que guarda identidad con el presente, el recurso debe ser desestimado, confirmando la Sentencia apelada.



CUARTO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Castillo Gallo, en nombre y representación de DON Victor Manuel Y DOÑA Camila , contra la sentencia número 108/2018 de 25 de Abril de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 69/2016 y realizar los siguientes pronunciamientos: 1º.- Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación de recurso determina, en su caso, la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. En Madrid a catorce de enero de dos mil veinte. Doy fe.