Sentencia CIVIL Nº 592/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 651/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000651/2019
NIG: 3501942120180003876
Resolución:Sentencia 000592/2019
Proc. origen: Juicio verbal especial sobre capacidad Nº proc. origen: 0000648/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
Demandante: Edemiro ; Abogado: Elena Maria Lopez Herrera; Procurador: Estefania Tamara Arencibia Medina
Demandante: Soledad ; Abogado: Elena Maria Lopez Herrera; Procurador: Estefania Tamara Arencibia Medina
Demandado: Esteban
Apelante: ministerio fiscal
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de octubre de 2019.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº
Dos de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados capacidad nº 648/2018 seguidos a instancia de

Edemiro y Soledad , y Esteban incomparecidos en esta alzada, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el
Sr./a Magistrado/a Ricardo Moyano García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimo la demanda de incapacidad promovida por la procuradora Sra. Arencibia Medina, que actúa en nombre y representación de D. Edemiro y de Dª Soledad , frente a D. Esteban , mayor de edad, reseñado en autos con el DNI nº NUM000 . Y debo declarar y declaro que Esteban es una persona incapaz en su grado absoluto, para gobernarse por sí mismo y para administrar sus bienes, careciendo igualmente de capacidad para otorgar testamento, debiendo ser rehabilitada la patria potestad a ejercer por sus progenitores, D. Edemiro y de Dª Soledad , en los términos previstos en los arts. 210 y concordantes del CC, una vez sea firme esta resolución, privando al demandado del derecho al sufragio, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas..



SEGUNDO.- La referida sentencia, de 18 de febrero de 2.019, se recurrió en apelación por el Ministerio Fiscal, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y seguidos los trámites pertinentes se señaló para estudio, votación y fallo el día 3 de octubre de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el M. Fiscal, parcialmente, contra la sentencia estimatoria de la incapacitación de D. Esteban , solicitada por los padres del demandado, la cual establece como mecanismo de protección de la persona con capacidad modificada la patria potestad rehabilitada a favor de los demandantes.

El M. Fiscal no objeta la declaración de incapacitación ni el sistema de protección, sino solamente un aspecto de la extensión de los efectos de la sentencia sobre el ámbito de la capacidad de obrar del afectado, y en concreto la privación del derecho de sufragio activo, que considera ilegal a partir de la reforma del art. 3 de la Ley Orgánica 5/1985 por L.O. 2/2018 de 5 de diciembre.

En efecto, e su redacción original la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en lo sucesivo LEG), establecía en su art. 3 1. Que carecían del derecho de sufragio activo, además de los condenados por sentencia judicial firme en proceso penal, b) 'los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio', así como c). 'los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el Juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio'.

Sin embargo, tras la aprobación de la L.O. 2/2018 se han suprimido los apartados b) y c), siguiendo el legislador las recomendaciones del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, sometió a España a un examen de cumplimiento de lo dispuesto por la Convención, haciendo patente en sus observaciones finales, el 23 de septiembre de 2011, su preocupación por la posibilidad de 'restringir el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si la persona interesada ha sido privada de su capacidad jurídica o ha sido internada en una institución'. Le inquieta, además, que la privación de ese derecho parezca ser la regla y no la excepción. Mostrando también su preocupación por el alto número de personas a las que se le denegaba el derecho al voto y recomendando la revisión de 'toda la legislación pertinente para que todas las personas con discapacidad, independientemente de su deficiencia, de su condición jurídica o de su lugar de residencia, tengan derecho a votar y a participar en la vida pública en pie de igualdad con los demás'.

Este Comité solicitó a España que modificase, concretamente, el citado art. 3 de la Ley Orgánica 5/1985, permitiendo así que todas las personas con discapacidad tuvieran derecho a votar. Incluyendo, además, una mención al derecho al sufragio pasivo al recomendar también 'que todas las personas con discapacidad que sean elegidas para desempeñar un cargo público dispongan de toda la asistencia necesaria, incluso asistentes personales'.

La exclusión del derecho al voto de las personas con discapacidad venía contradiciendo tanto la proclamada igualdad regulada en el art. 14 de nuestra Constitución, como el art. 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que entró en vigor en España el 3 de mayo de 2008. Este Tratado, en su art. 29, conmina al Estado a garantizar el derecho al voto en igualdad de condiciones para todas las personas con discapacidad, al suponer el ejercicio de este la máxima expresión de participación política y pública de los miembros de una sociedad democrática.

Pero además, el nuevo art. 3 de la L.o. Electoral dice expresamente que ''toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera'.

Además de ello, para evitar problemas de interpretaciones sobre la retroactividad de la ley, la reforma añade a la L.O. 5/85 una Disposición Adicional Octava según la cual quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el apdo. 3.1 b) y c), reintegrando plenamente en el ejercicio de este a las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad.

Así pues, respecto al derecho de sufragio activo, no sólo ha desaparecido la necesidad de que los Tribunales se pronunciaran sobre dicho derecho -manteniéndolo o privando de él- en las sentencias o resoluiones dictadas al amparo del art. 760 o 763 LEC, de conformidad con las exigencias del art. 3 de la L.O. citada, sino que ahora en sede judicial ya es imposible acordar la privación de dicho derecho, al reconocer universalmente el derecho a toda persona el precepto reformado.

No quiere ello decir que necesariamente toda persona pueda ejercer el derecho en una elección concreta, pues el art. 3 sigue exigiendo que el voto se ejerza conforme a 'las condiciones de consciencia, libertad y voluntariedad necesarias para ejercerlo (art. 3.2 LEG)'. Por tanto, podrá ocurrir que a pesar de no estar privada una persona del derecho de sufragio activo -lo que ya no es posible en el ámbito del proceso de internamiento involuntario o incapacitación- no se encuentre en condiciones psíquicas de votar en un momento determinado.

Pero esa apreciación tendrá que ser realizadas por las Mesas o Juntas Electorales, y no puede derivar de una sentencia o auto de la naturaleza del art. 760 y 763 LEC.

Por todo lo cual, dado que la sentencia recurrida establece la privación del derecho de sufragio, sin distinguir entre el activo y el pasivo, procede estimar el recurso de apelación y especificar que únicamente se produce la privación del derecho de sufragio pasivo.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen.

Fallo

Que se debe estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 18 de febrero de 2.019 en los autos de capacidad nº 648/2018, y en consecuencia, se revoca la sentencia apelada en el solo sentido de declarar que la extensión de la incapacitación es solamente en cuanto al derecho de sufragio pasivo, y no del derecho de sufragio activo, que se mantiene. Sin imposición de las costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.