Sentencia CIVIL Nº 592/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 366/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00592/2019

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

EO

N.I.G.36057 42 1 2018 0002244

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000203 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: BEATRIZ CALLE CANO

Recurrido: María Cristina

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: DIEGO LAGO CABO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 592/19

En Vigo, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 203/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 366/19, en los que aparece como parte apelante: la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A., absorbente de la entidad 'Banco Pastor, S.A.' representada por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero y dirección de la Letrada doña Beatriz Calle Cano; y, como parte apelada: la demandante DOÑA María Cristina, representada por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González y dirección del Letrado don Diego Lago Cabo.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El litigio en primera instancia.

1 La representación procesal de doña María Cristina interpuso demanda frente a Banco Pastor, S.A.U. en la que terminó por solicitar se dicte Sentencia por la que:

A) Con carácter principal:

1.- Se declare la nulidad por vicio del consentimiento de la demandante de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes de fecha 13 de septiembre de 2009 y de todos los contratos conexos.

2.- Como consecuencia de tal declaración se obligue a ambas partes a restituirse recíprocamente las cosas que fueron objeto de los sucesivos contratos con sus frutos según los efectos legalmente previstos en el artículo 1.303 del Código Civil para la declaración de nulidad.

Con carácter subsidiario solicita la condena a la indemnización a su mandante por los daños y perjuicios que señala.

2 La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 9 de esta ciudad, que incoó el Juicio Ordinario número 203/2018.

3 La representación procesal de 'Banco Pastor, S.A.' solicitó la desestimación de la demanda.

4 El Magistrado Juez titular del Juzgado dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2018 cuya parte dispositiva dice:

' Estimo sustancialmente la demanda interpuesta contra Banco Pastor SA y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y de los posteriores objeto de este proceso, canjes vinculados incluidos.

Condeno a la demandada a restituir la suma de 57000 euros, más el interés legal desde el día de la entrega del capital, deduciendo el importe de la remuneración que se haya percibido por razón de estos contratos (19506,88 euros de intereses brutos), más el interés legal desde que se abonó.

Todo ello, con expresa condena en costas de la parte demandada.

SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.

5 La representación procesal de la entidad 'Banco Santander, S.A.' recurrió en apelación la sentencia solicitando que, tras revocación, se desestimara la demanda.

6 La representación procesal de doña María Cristina se opuso a la estimación del recurso.

7 La deliberación tuvo lugar el día 5 de diciembre.

Fundamentos

PRIMERO. El plazo para ejercitar la acción de anulabilidad.

8 En el primer motivo de recurso se viene a alegar que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento debía entenderse caducada pues poniendo en relación la fecha en la que se realizó el canje voluntario en acciones y vencimiento del contrato, (27 de enero de 2014), con la fecha de la presentación de la demanda (de enero de 2018), resulta que la acción estaba caducada para haber transcurrido más de cuatro años.

9 El alegato parte de un presupuesto, que la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones se produjo a solicitud de la inversora minorista titular, que no sólo aparece huérfano de prueba sino que resulta contradictorio con los hechos acreditados en el proceso. No se aportó el documento en que constara la orden o solicitud de canje de títulos que obligatoriamente debió haberse suscrito por la inversora minorista de haberse realizado la conversión a su instancia. Pero es que resulta, además, que si se considera el régimen de conversión de las obligaciones subordinadas que consta en el resumen explicativo de la emisión aportado con el escrito de contestación a la demanda como documento número cuatro, habrá de concluirse que la conversión anticipada de las obligaciones en acciones (pues conforme al periodo de duración de la inversión fijado la conversión habría de suceder a la fecha de vencimiento el 4 de abril de 2018) sólo pudo deberse o bien a la sola discreción del banco emisor (en el régimen de la emisión se reservaba al emisor la facultad de convertir obligatoriamente la totalidad o parte de los bonos en cualquiera de las fechas de pago de la remuneración) o bien por incurrir el banco emisor alguno de loseventos de contingenciatambién previstos como supuestos de conversión obligatoria, pues la conversión a opción de los titulares de los bonos sólo se preveía para su ejercicio en fechas coincidentes con el 4 de abril y 4 de octubre de cada uno de los años por los que durase la inversión, y resulta que según aparece en la consulta de operaciones de valores aportado con la contestación a la demanda como documento número tres el asiento correspondiente a canje-conversión bonos subordinados obligatoriamente convertibles Banco popular V-18por acciones Banco popular nuevas, aparece con fecha 27 de enero de 2014.

10 Desde la s.T.S. 769/2014 de 12 de enero, la jurisprudencia ha venido considerando que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, por estar en condiciones de comprender las características y riesgos del producto adquirido.

11 Determinado que la conversión de obligaciones en acciones no pudo tener origen en la voluntad de la inversora minorista titular de los bonos sino en circunstancias concurrentes en la entidad bancaria emisora (bien su sola discreción, bien por incurrir alguno de los eventos de contingencia), sólo el conocimiento de la operación por aquella le permitiría determinar si, finalmente, las consecuencias económicas de la suscripción de los valores se ajustaban a la información que su día se le había facilitado para contratar, dando se inicia si al plazo para poder accionar por error en el consentimiento. Correspondía a la entidad bancaria emisora de los bonos el deber de poner en conocimiento de la inversora minorista la realización del canje a su instancia.

12 Las pruebas aportadas al proceso por la entidad bancaria demandada no permiten tener como acreditado el momento en que se hubiera dado cumplimiento a la obligación de poner en conocimiento de la inversora minorista la conversión de las obligaciones en acciones realizada por aquella. El extracto de la cuenta de valores aportado con la contestación a la demanda como documento número tres únicamente refiere la fecha de la operación, pero ni aparece documentalmente acreditada la remisión de tal extracto en su día a la inversora ni tampoco aparece documentalmente acreditada la remisión del documento de información fiscal del ejercicio 2014 aportado también con la contestación como documento número 1. La omisión de prueba documental de la entrega del extracto de la cuenta de valores o de la información fiscal no fue suplida por la demandada en la prueba de interrogatorio de la demandante, pues durante la misma nada se le preguntó sobre ello, limitándose la pregunta sobre la comunicación de la conversión a inquirir sobre si enalgún momentose le habría comunicado la conversión mediante llamada telefónica de la sucursal,a lo que la demandante respondió que no lo recordaba.La información recogida en la libreta de ahorro ordinarioen la que se asentaban las operaciones correspondientes a la inversión realizada (aportada con el escrito de demanda en el bloque documental número 5) no contenía la operación de conversión de las obligaciones en acciones, sin que tal conversión pudiera deducirse de las anotaciones de los rendimientos de los valores, pues tanto cuando se correspondían con los correspondientes a las obligaciones subordinadas, como cuando procedían ya de las acciones aparecían bajo el mismo concepto dedvdos valores.

13 En suma, no pudiendo considerarse por lo expuesto que la inversora minorista conociera en la fecha de realización la conversión obligatoria realizada por la entidad bancaria emisora el 27 de enero de 2014, no podría tampoco determinarse que a la fecha de presentación de la demanda la acción anulatoria por vicio del consentimiento hubiera caducado por transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil.

SEGUNDO.Los requisitos de la acción de anulabilidad.

14 En el segundo de los motivos de recurso se alega que la sentencia alcanza conclusiones erróneas sobre la valoración de la prueba, desatendiendo los requisitos que permite la estimación de un accidente anulabilidad.Tres son los argumentos con los que pretende sostenerse la alegato, por lo que han de analizarse por separado.

15 Se comienza por alegar que la documentación informativa que a la demandante habrían proporcionado en su día los empleados del Banco Pastor le habrían permitido comprender las características esenciales y los riesgos de los productos escritos, lo que en concreta en la entrega de la orden de suscripción y del tríptico resumen.

16 La orden de valores que aparece suscrita en fecha 23 de marzo de 2012, y se aporta con la contestación a la demanda como documento número dos, no especifica siquiera la naturaleza de los títulos que se ordenaba adquirir limitándose a indicar únicamente su número (570) y su emisor (el Banco Popular Español). La información contenida en la orden no permitía a la adquirente, de 64 años de edad en aquel momento y de profesión maestra de enseñanza primaria, conocer siquiera la clase de valores que adquiriría, con lo que la mera entrega de un documento, en fecha no determinada, que contenía elresumen explicativo de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 de Banco Popular Español S.A., no acreditan el cumplimiento de la obligación legal de información que a la entidad bancaria colocadora de los valores incumbía, pues no suponen la información personalizada y específica en fase precontractual, sobre la verdadera naturaleza de los valores que llevan adquirir y de sus concretos riesgos y régimen jurídico.

17 En el momento en que se produjo la colocación a la hoy demandante de las obligaciones subordinadas se encontraba ya en vigor la Ley 47/2007 que modificó la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, esencialmente para adecuarla al régimen al régimen jurídico de Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, que reforzaba el deber de información al cliente minorista sobre el producto ofertado. De la configuración legal de tal deber importa ahora considerar el momento de prestación de la información y su contenido.

18 Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes( artículo 79bis.1 L.M.V.). Lo que supone que el deber de información ha de observarse en la fase precontractual (en la publicidad y en las negociaciones previas con los clientes), en la fase de formalización contractual (en el condicionado del contrato que se suscriba), y en la fase de ejecución.

19 La información ha de ser imparcial, clara y no engañosa( artículo 79bis.2 L.M.V.), lo que exige que haya de ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, ser suficiente y presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y que no deba ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes( letras b), c), y d) del Artículo 69.1 Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión).

20 En cuanto a su contenido y finalidad, la entidad, cuando de instrumentos financieros se trata, deberá proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional; en la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas ( Artículo 64.1 Real Decreto 217/2008 ya citado), con conocimiento de causa( párrafo primero del artículo 79.3 L.M.V.).

21 En la sentencia de primera instancia se considera, para apreciar la existencia de error esencial en la formación del consentimiento contractual de la demandante, que debió ser informada en particular de que la conversión en acciones comportaba la posibilidad de pérdidas.

22 Las obligaciones subordinadas que adquirió la hoy demandante no permitían la amortización en efectivo de la inversión pues se establecía que al vencimiento, y en todo caso, el suscriptor únicamente recibiría acciones ordinarias de nueva emisión del Banco Popular. El primer y más importante de los factores de riesgo de los valores que se iba a adquirir eran procedente de la conversión obligatoria en un doble sentido: pues suponía la posibilidad de pérdidas en la inversión inicial, al no determinarse hasta el momento de la conversión ni el número de acciones que se percibirían ni el valor de mercado que éstas habrían de tener; y por cuanto suponía que el adquirente de los bonos no pudiera ya limitarse a esperar la percepción de los rendimientos de los que inicialmente se le informaba en forma de intereses si no que , desde el momento de la conversión en acciones, habría ya de esperar únicamente la percepción de rendimientos en forma de dividendos y de informarse por su cuenta del valor de mercado, en cada momento, de su inversión.

23 La información acerca de los riesgos derivados de la conversión de los bonos en acciones habría de proporcionarse tanto en la fase precontractual, como en la fase de ejecución del contrato de inversión, debiendo el banco vendedor, que pertenecía al mismo grupo bancario que el banco emisor de ambos valores, informar al cliente del hecho de haberse producido la conversión de las obligaciones en acciones, de manera que a partir de ese momento pudiera ya conocer los beneficios o pérdidas que le hubiese reportado la inversión inicialmente realizada y conocer, también, que desde ese momento habría ya de informarse por su cuenta de los riesgos de mercado de la nueva clase de valores de los que pasaba ser titular. El deber de informar al cliente del acaecimiento de la conversión de las obligaciones en acciones tenía una especial relevancia en casos como el presente en que no se produjo al vencimiento inicialmente previsto para la inversión (el 4 de abril de 2018) sino no en un momento muy anterior (el 27 de enero de 2014) y usando el banco emisor tanto de las obligaciones como las acciones de la facultad discrecional de conversión que se había reservado al determinar el régimen jurídico de las obligaciones.

24 Sin conocer antes de adquirir las obligaciones subordinadas que la inversión que realizaba mediante compra con dinero únicamente podría recuperarse en forma de acciones de número y valor no determinado cabía presumir que el consentimiento contractual de la adquirente se encontraba viciado por error de la exacta naturaleza y riesgos asociados de su inversión, habiendo de considerarse que, en tanto la entidad bancaria no la informase de la efectiva conversión de las obligaciones en acciones y de sus consecuencias, se mantenía la situación de error inicial. La entidad bancaria demandada no acreditó ni la información de contractual del riesgo de conversión de las obligaciones en acciones ni, como más arriba hemos ya visto, el concreto momento en que hubiera informado a la hoy demandante de haber realizado la conversión anticipada de las obligaciones en acciones; por ello la presunción de error para que se llega la sentencia recurrida ha de estimarse correcta.

25 En el motivo la entidad bancaria recurrente alega también que el error alegado por la contraparte no puede ser calificado como excusable. Basta considerar que el error de siempre excusable cuando procede del incumplimiento de obligaciones legales de información de la contraparte para qué el alegato no puede estimarse.

26 Y se termina alegando inexistencia del nexo causal entre el supuesto error padecido y el objetivo de inversión por la demandante, que, al entender de la entidad corriente, habría de resultar si se tomara en cuenta que al momento de efectuarse la conversión de las obligaciones en acciones el valor de mercado de estas superaba el importe de la inversión inicial.Ocurre, sin embargo, que el valor de mercado de las acciones que habría de considerarse no es el que tuvieran a la fecha de la conversión anticipada por voluntad de la entidad bancaria emisora, sino para los del mercado de la fecha en que se hubiese comunicado la conversión a la titular de los bonos, pues sólo desde la comunicación cabría está tomado conocimiento de la titularidad de los nuevos valores pudiendo ya determinar a su libre voluntad se habría de realizar los, haciendo así suyo el valor de mercado, o mantener en el tiempo su nueva inversión.Pues bien, de nuevo ha de reiterarse que la entidad bancaria no acreditó la concreta fecha en que hubiese comunicado a la demandante la conversión anticipada que efectuó, con lo que tampoco puede determinarse que el valor de mercado de las acciones en tal fecha superase, como se pretende por la recurrente, el valor de la inversión inicial.

27 En todo caso ha de señalarse que en la sentencia dictada en primera instancia no es la acción de indemnización de daños por incumplimiento la que se estima, a cuyo efecto si sería determinante considerar el valor de mercado de las acciones después de la conversión, sino la acción anulabilidad contractual por vicio del consentimiento a cuyo efecto lo que habría de considerarse es lo que cada una de las partes en el contrato hubiese percibido de la contraria ( artículo 1303 del Código Civil), sin que la imposibilidad de la inversora de devolver las acciones en que finalmente la entidad bancaria convirtió su inversión inicial en obligaciones subordinadas pudiera imputársele pues su pérdida, el 7 de junio de 2017, resultó de actos jurídicos impuestos por terceros, la Junta Única de Resolución y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en uso de las atribuciones que les confería el Reglamento UE por 806/2014 por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un mecanismo único de resolución de un fondo único de resolución, y en la Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios inversión.

TERCERO.La determinación de los efectos restitutorios.

28 Lo razonando en el anterior fundamento supone ya la desestimación del tercer motivo de recurso. Correctamente la sentencia que se recurre se toma en consideración la inversión inicial y la totalidad los rendimientos percibidos por la demandante, sin que pudiera imputársele a esta le imposibilidad de devolución de las acciones pues por su pérdida de valor y su final transmisión a la misma entidad bancaria que ahora recurre, fue fruto de actos jurídicos vinculantes o por de un tercero.

CUARTO.La buena fe contractual.

29 Se alega en el motivo que la inexistencia de disconformidad con lo contratado durante más de 4 años, una vez consumado el contrato litigioso conlleva una vulneración del artículo 7.1 del Código justo Civil.

30 Anteriormente ya hemos considerado que la demandante ejercitó la acción de nulidad por vicio del consentimiento dentro del plazo de cuatro años legalmente previstos, pues la fecha que habría de determinarse como inicial del cómputo no sería la de la conversión anticipada de las obligaciones en acciones por voluntad del banco emisor sino la fecha en que se hubiese comunicado a la demandante tal conversión anticipada.

31. En todo caso, no puede dejar de considerarse que la pérdida de valor de la inversión realizada por la demandante tuvo su origen en un consentimiento contractual viciado por no haber cumplido la entidad bancaria demandada con el deber de información acerca de la concreta naturales de riesgos de los valores adquirir que legalmente le venía impuesta, con lo que no cabría ya imputar un comportamiento contrario a la buena fe en la pretensión de recuperar los invertido.

QUINTO.Costas procesales y depósito para recurrir.

32 Al desestimarse el recurso habrán de imponerse a las recurrente las costas de la segunda instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

33 La desestimación supone, además, la pérdida del depósito en su día realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Banco de Santander, S.A.', frente a la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de esta ciudad en los autos de juicio ordinario número 203/2018, condenando a las parte recurrente al pago de las costas procesales causadas por su recurso, y a la pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, abierta en BANCO SANTANDER Sucursal C/Coruña de Vigo, cuenta expediente 0915000012036619, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. Si el ingreso se efectúa a medio de transferencia el núm. de cuenta IBAN es el siguiente: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 haciendo constar en el/los justificante/s de ingreso y como concepto y observaciones el número de cuenta expediente antes reseñado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.