Sentencia CIVIL Nº 592/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 302/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120188037743
Recurso de apelación 302/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona
Procedimiento de origen:Adopción 174/2018
Parte recurrente/Solicitante: Fabio
Procurador/a: Manuel Sanchez Busquets
Abogado/a: FRANCISCO DE ASÍS GARCÍA SEGARRA
Parte recurrida: INSTITUT CATALÀ DE L'ACOLLIMENT I DE L'ADOPCIÓ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 592/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 11 de diciembre de 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto
el recurso de apelación nº 302/2019 frente a la sentencia de 17/12/2018 recaída en el procedimiento de
adopción 174/18 tramitado por el Jugado de 1ª Instancia Nº 5 de Tarragona, a instancia de D. Fabio , como
demandante-apelante, y el Instituto Català de l'acolliment y de l'adopció como demandada-apelada siendo
parte también el MINISTERIO FISCAL, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de don Fabio , al no ser necesario el asentimiento del actor en el expediente de adopción respecto a su hijo Lázaro , y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de oposición las peticiones oportunas y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes .

1. D. Fabio interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en fecha 17/12/18 en la que se declaraba la improcedencia del asentimiento del progenitor, ahora apelante, para la adopción del menor, Lázaro .

2. El apelante solicita la revocación alegando que no le fue debidamente notificada personalmente ninguna de las resoluciones dictadas en el procedimiento administrativo de adopción, y que no había sido privado de la patria potestad.

3. La sentencia de primer grado desestimó la demanda al entender que la resolución dictada por el I'ICAA en fecha 07/03/2017, en virtud de la cual se dejaba sin efecto el acogimiento familiar simple en familia ajena constituyendo un acogimiento familiar preadoptivo de D. Fabio , devino firme al no ser debidamente impugnada. El Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona decretó el archivo en el procedimiento de oposición a medidas de protección de menores (1112/2014-C) por falta de la presentación de la demanda por parte de D. Fabio .

4.- Tanto el Ministerio Fiscal como la Letrada de la Generalitat de Catalunya, solicitaban el mantenimiento de la sentencia ahora recurrida.



SEGUNDO.- Motivos de oposición . La parte apelante, expuso en su recurso que ninguna de las resoluciones dictadas en el procedimiento administrativo le habían sido notificadas personalmente y que en ningún caso había sido privado de la patria potestad del menor Lázaro .



TERCERO.- Decisión de la Sala .

3.1. Notificación de las resoluciones.- consta en autos tal y como ya expone la Letrada de la Generalitat que las resoluciones dictadas fueron debidamente notificadas en el domicilio designado al efecto por el propio apelante y en el que fueron recepcionadas por familiares debidamente identificados, reconociendo además en el acto de la vista como no había comunicado ningún cambio de domicilio al originariamente designado. Las resoluciones fueron recogidas por el padre y el hermano de D. Fabio , y no es argumento sostenible el hecho de que éstos no sepan leer, ya que la diligencia media hubiese exigido que llevaran a cabo las actuaciones necesarias para conocer el contenido de las resoluciones que se le estaban notificando. Por tanto, esta falta de diligencia no puede en ningún caso revertir en beneficio de quien actúa voluntariamente ante hechos concluyentes.

3.2. Privación de la patria potestad.- En la resolución de esta Sala de fecha 19/04/2018 ya se hacía constar los siguiente: 'En primer lugar, la concurrencia de una causa de privación de la patria potestad, en uno de los progenitores o en ambos, a que se refiere el art. 235-41.1.b) CCCat (LCAT 2010, 534) debe apreciarse en el propio procedimiento de adopción mediante resolución motivada, como así lo indica el art. 235-42.1 CCCat, luego no puede ser motivo de oposición a la sentencia', pues únicamente es objeto del presente procedimiento determinar sobre la necesidad de asentimiento para la adopción, que el art. 235- 41.1b) CCCat excluye cuando la resolución que acuerda el acogimiento pre-adoptivo es firme.

3.3.Firmeza de la resolución.- el artículo 235-41 del CCCat exige para la constitución de la adopción el asentimiento de determinadas personas de las que se excluye de forma explícita los progenitores del menor cuando ha sido constituido con anterioridad el acogimiento preadoptivo y este ha devenido firme. El progenitor o progenitores que se encuentren en dicho supuesto han de ser oídos conforme dispone el artículo 235-43 del CCCat. En el mismo sentido el artículo 148.3 de la LDOIA (Llei 14/2010 de 27 de mayo) dispone que una vez firme la resolución que acuerda el acogimiento preadoptivo no es necesario el asentimiento de los progenitores a la adopción. Tal y como ya se ha indicado anteriormente la resolución administrativa de fecha 07/03/2017 en la que se constituía el acogimiento preadoptivo del menor Lázaro , devino firme al no ser recurrida, a pesar de haber sido debidamente notificada en el domicilio facilitado por el apelante, recogiendo la misma el abuelo paterno, D. Pio . Estos extremos según la normativa de aplicación anteriormente referenciada excluye la necesidad de asentimiento por parte del progenitor, lo que supone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



CUARTO.- Régimen de costas . El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Al desestimar el recurso se imponen las costas a la parte apelante.

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Fabio frente a la sentencia de 17 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Tarragona, en el procedimiento de adopción 174/18 que se confirma.

2º.- Se condena en costas a la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art.

469 - 477 Disposición Adicional 16ª), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.