Sentencia CIVIL Nº 592/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 2087/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00592/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0004779
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002087 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001812 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Jesús Ángel , Aurelia
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA, JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA, JOSE LUIS DELGADO REGUERA
SENTENCIA nº 592/2020
RECURSO APELACION 2087/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a cinco de marzo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1812/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 2087/2018, en los que aparece como parte apelante,
la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ- MANGLANO, asistida por el Abogado SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como
parte apelada, Jesús Ángel y Aurelia , representados por el Procurador JUAN SUAREZ PONCELA, asistidos
por el Abogado JOSE LUIS DELGADO REGUERA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO
DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 10 de Julio de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Suárez Poncela, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

2.- Se condena a la entidad demandada al pago de las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del préstamo hipotecario y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada, con expresa declaración de temeridad y mala fe.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de Marzo de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la mercantil BBVA SA la sentencia que estima en su totalidad la demanda que frente a la misma dirige la representación de d. Jesús Ángel y dª Aurelia y declara la nulidad de la 'cláusula suelo' inserta en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes el 28 de septiembre de 2000, condenando al tiempo a la demandada a restituir a los actores las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha condición general desde la formalización del contrato y hasta su efectiva eliminación, más intereses legales devengados desde cada uno de los cobros y hasta la sentencia y desde ese momento y hasta el efectivo abono los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es motivo de la impugnación es la cancelación del préstamo con anterioridad a la presentación de la demanda con lo que, considera el recurso, el contrato había agotado su finalidad económico jurídica, siendo inviable la declaración de nulidad de algo ya inexistente. Es un hecho introducido por la propia demandante, que el préstamo se canceló el 30 de septiembre de 2012, con anterioridad por tanto a la interposición de la demanda.



SEGUNDO.- La cuestión que se trae a esta alzada ha sido manejada en frecuentes ocasiones, teniendo ya esta Sección, que coincide con las restantes de esta Audiencia Provincial de Asturias, desde hace tiempo.

La excepción de caducidad por cancelación de un préstamo hipotecario cuando lo que se pide en la demanda es la nulidad de pleno derecho de alguna cláusula ya ha sido rechazada en varias ocasiones con anterioridad, no solo por esta Sección sino por las restantes de la Audiencia Provincial de Asturias. La número 24/18, fechada el 29 de enero de 2.018, decía lo siguiente frente a argumento idéntico al aquí manejado, es decir la caducidad de la acción al haber ya transcurrido el término de cuatro años a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil desde la fecha de su cancelación: El criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone el recurso, pues en sentencia de esta misma Sección de 24- 11-2016, se dice: Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997'. También puede citarse la más reciente de 14 de noviembre de 2.008, que señala: 'En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 , como refiere el artículo 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible ( sentencias de 4 noviembre 1996, 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero 2007 y 18 marzo 2008 , entre otras muchas)'. En igual sentido a lo expuesto, la más reciente de 19 de diciembre de 2018, o STS 662/19 de 12 de diciembre, lo que conlleva la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En lo atañe a la validez de la cláusula suelo, por resultar transparente y comprensible, se da por reproducido lo expuesto en la sentencia de instancia acerca de los requisitos que debe cumplir la cláusula para superar el doble filtro de transparencia. Y tal como se señala, lo cierto es que la demandada ninguna prueba hizo en descargo de haber cumplido tal trámite, limitándose al contenido de la escritura como hecho demostrativo de la transparencia. Sin introducir documentación precontractual, prueba testifical, oferta vinculante, etc. Así las cosas, el recurso habrá de desestimarse. La STS de 9 de marzo de 2017 indicó que ...L a cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , «la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato» Trasladado lo anterior al presente caso, es obvio que no hay prueba de que se trasladara tal información al prestatario, a fin de valorar el significado y consecuencias de la cláusula. Sin que pueda dispensar de su mera transcripción gramatical en una escritura pública, como reiteradamente se ha manifestado. Habiendo de confirmar la decisión de instancia.



CUARTO.- Se recurre por último la imposición de costa con declaración de temeridad. La Sentencia ahora recurrida declaró la nulidad de la cláusula suelo contenida en un contrato de préstamo hecho entre las partes, condenando a la ahora apelante a devolver las cantidades abonadas por mor de dicha cláusula. El hecho de haber hecho declaración de temeridad, se basó en que BBVA no aportó prueba documental, no propuso prueba en el acto de la Audiencia Previa, y todo ello tras una previa conciliación instada por la demandante en la que la demandada ahora apelante no se avino a lo que constituyó posteriormente objeto de la presente litis.

Así las cosas, el recurso debe ser estimado. Al margen de que sobre la validez de la cláusula suelo la prestamista no haya desplegado conducta probatoria alguna, sí debe notarse que la contestación adujo las excepciones de caducidad por extinción del préstamo, que ciertamente ha merecido diversas respuestas por las Audiencias Provinciales. De hecho, es reciente la STS 662/2019, que define la viabilidad de la acción en el caso de préstamos extinguidos en que se ejercita una acción de nulidad con restitución de cantidades. Desde esta perspectiva, por temeridad debe entenderse aquella conducta de quien litiga sin razón alguna, como aquel que obliga a litigar sin ofrecer razón en derecho, o forzando la contienda tras despreciar situaciones extrajudiciales de solución de conflictos.

En el presente caso, a la vista de lo anterior, y de que se planteó una cuestión cuanto menos debatida en la práctica forense, el que deba revocarse la declaración de temeridad, manteniendo en todo caso la imposición de costas que efectúa la Sentencia de instancia.



QUINTO.- La estimación del recurso determina la no imposición de las costas ocasionadas por la apelación, con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de BBVA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº6 en los Autos 1812/2018, se revoca en el único extremo de dejar sin efecto la declaración de temeridad contenida a los efectos de imposición de costas, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Devuélvase al recurrente el depósito dado para recurrrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.