Sentencia CIVIL Nº 592/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 349/2019 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0827942120178031466
Recurso de apelación 349/2019 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 763/2017
Parte recurrente/Solicitante: Cesareo
Procurador/a: Marc Castañon Puell
Abogado/a: Helena GONZALEZ SOLTERO
Parte recurrida: Valentina Procurador/a: Marta Forrellat Armengol-Padrós
Abogado/a: Gemma Nart Argiles
SENTENCIA Nº 592/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 12
Rollo de apelación 349/19- R1
DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
DÑA Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA (Ponente)
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a 8 de octubre de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio 763/17 seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de DIRECCION000 por demanda de D. Cesareo frente a DÑA. Valentina , con intervención
el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandante contra

la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 21 de junio de 2018 y pronuncia la presente resolución
en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento de divorcio tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 21 de junio de 2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' FALLO Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Marc Castañón Puell, en nombre y representación de Cesareo contra Valentina , representada por la Procuradora Marta Forrellat Armengol Padrós y debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en DIRECCION000 el día13 de julio de 2013, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Ambos progenitores ostentarán y ejercerán conjuntamente la patria potestad de sus hijas, quienes permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre.

2.- Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Los primeros seis meses desde que se dicte la presente resolución: Los jueves desde la salida de la guardería hasta las 20.00 horas que la dejará en casa de la madre. Fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 10.00 horas hasta las 15.00 horas cada día. La recogerá y la devolverá en el domicilio materno. En navidad podrá estar con la menor cuatro días seguidos en el mismo período en que Begoña esté con su padre, es decir, siempre coincidiendo con ella.

A partir de los seis meses y hasta que cumpla tres años: Los jueves desde la salida de la guardería hasta las 20.00 horas que la dejará en casa de la madre.Fines de semana alternos, desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo. En Semana Santa podrá estar con la menor cuatro días seguidos, siempre coincidiendo con Begoña . En verano podrá estar con Caridad una semana en agosto siempre coincidiendo con Begoña .

Cuando cumpla tres años, el régimen de visitas será igual que el de su hermana Begoña . Este régimen es el siguiente: Los jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente por la mañana que las dejará en el colegio.

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas en que las dejará en casa de la madre.

- Las vacaciones de verano, semana santa y navidad se dividirán por mitad. Durante los períodos de vacaciones se suspende el régimen de vivitas acordado.

Las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto y se dividirán en los siguientes periodos, que serán disfrutados de forma alternativa: desde el 1 de julio a las 10.00 horas hasta el 16 de julio a las 10.00 horas; desde el 16 de julio a las 10.00 horas hasta el 1 de agosto a las 10.00 horas; del 1 de agosto a las 10.00 al 16 de agosto a las 10.00 horas y del 16 de agosto a las 10.00 al 31 de agosto a las 20.00 horas. En defecto de acuerdo entre los progenitores a la madre le corresponderá el primer y el tercer período en los años pares y al padre en los años impares y viceversa.

En Semana Santa el primer periodo lo será desde el último día escolar a la salida del colegio hasta el miércoles anterior al jueves santo a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio. En defecto de acuerdo le corresponderá al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los impares.

En Navidad el primer periodo lo será desde el último día escolar a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio. En defecto de acuerdo le corresponderá al padre la primera mitad en los años impares y a la madre los pares.

3.- Se fija como pensión para el mantenimiento de las hijas menores a satisfacer por el padre la cantidad de cuatrocientos euros (400 EUROS) mensuales, 200 euros para cada una de las menores.

La pensión alimenticia deberá pagarla el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale la madre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos de las actividades extraescolares consensuadas por ambas partes serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios necesarios que devenguen los hijos se satisfarán por mitad entre los progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales. '.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 30/9/2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada D. Cesareo abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia de 21 de junio de 2018 que decreta la disolución por divorcio de su matrimonio con DÑA. Valentina . Discrepa de la atribución de la guarda a la madre de las dos hijas comunes Begoña nacida el NUM000 /14 y Caridad nacida el NUM001 /16 . Interesa en su recurso la atribución de la guarda en la modalidad de compartida con alternancia semanal, un régimen de relación, y contribución a los gastos de las hijas mediante ingreso mensual de 200€ por parte de cada progenitor.

La Sra. Valentina se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.-Guarda de las hijas y régimen de comunicación.

La sentencia atribuye a la madre el ejercicio de la guarda de las hijas. Fundamenta esta decisión en la dedicación de los progenitores, su disponibilidad para atenderlas teniendo en cuenta su corta edad, el vínculo materno y la necesidad de darles estabilidad.

El apelante solicita la custodia compartida alegando en esencia que se cumplen los criterios del artículo 233-10 CCCat, que no se ha demostrado no tenga aptitudes para hacerse cargo y asumir, al 50% el rol de progenitor , que tiene flexibilidad horaria, que las niñas son algo mayores y no tienen ningún tipo de dependencia materna ya que, ninguna de ellas es lactante.

La Sra. Valentina se opone alegando en esencia que el sistema de guarda propuesto por el padre no responde al beneficio de los menores, y ello por la falta de vinculación de estas con el, especialmente la pequeña quien nació tras la ruptura, la diferente dedicación prestada por ambos, la elevada conflictividad y dificultades de comunicación entre los progenitores, y la falta de disponibilidad paterna para hacerse cargo de las hijas de forma personal.

Si bien es cierto que el legislador presume la plena capacidad de ambos progenitores para el ejercicio de las responsabilidades parentales -de ahí que la guarda compartida pueda ser considerada como sistema preferencial ( arts. 233-8.1.i. f. y 233-10.2.i. i. CCCat.)- no podemos olvidar que el superior interés del menor es el que necesariamente ha de marcar todas las decisiones judiciales relativas al ejercicio de las responsabilidades parentales ( art. 233-8.3 CCCat y SsTSJCat. de 25/6/09, 8/3/10, 16/6/11 y 26/7/12). Ello implica que a la hora de resolver haya de tenerse en cuenta el interés de las dos menores de este procedimiento Delimitado así el ámbito de la segunda instancia, la Sala tras revisar la prueba ( art. 456.1 LECivil) considera que la solución adoptada por la Sentencia recurrida - el ejercicio de la guarda de ambas menores por parte de la madre tal como permite el art. 233-10. CCCat.- resulta, en las condiciones actuales de la familia la más adecuada para preservar el superior interés de las hijas principio rector que ha de guiar la actuación de todos los operadores jurídicos ante la ruptura matrimonial: 1º.- El sistema que el padre pretende trastocar por completo mediante su petición en la alzada, guarda de la madre sobre las hijas comunes, es el que viene funcionando a) de facto desde la ruptura en el mes de marzo de 2016 cuando Begoña tenía 17 meses y Caridad todavía no había nacido, y b) de derecho desde el Auto de 30 de junio de 2016 dictado en las medidas previas 648/16 (folios 19-22 ) en el que se recoge el acuerdo de los litigantes sobre la atribución de la guarda a la Sra Valentina .

Asimismo las partes firmaron el 2/9/16 un convenio regulador el que pactaban la guarda materna; si bien es cierto que dicho convenio no fue ratificado judicialmente por el Sr. Cesareo (autos de divorcio de mutuo acurdo 1025/16) según alega por sentirse coaccionado, consta que contaba con asistencia letrada y no ha quedado acreditada ninguna situación de coacción o presión. Así se refleja en el doc. 6 aportado por el Sr, Cesareo , conversaciones de watsapp del 31/8/16 a las 18:31 (folio 63) y del 2/9/16 a las 10:31 ( folio 66).

2º.- Cierto es que desde dicha resolución hasta la sentencia apelada de junio de 2018 habían transcurrido dos años pero ello no significa que esa decisión se revele como errónea: 2.1.- ambos progenitores reconocen que las hijas están bien atendidas por la madre. Las psicólogas que realizaron las periciales, Sra. Belinda ( por la Sra. Valentina ) y Sra. Carolina ( por parte del Sr. Cesareo ) reconocen que la progenitora de referencia es la madre y hay una ausencia de vinculo paterno filial con la pequeña Caridad siendo consciente de ello el padre.

2.2.- Nadie discute que el sr. Cesareo quiere y atiende como es debido a sus hijas cuando las tiene en su compañía, pero tampoco se duda de que la Sra. Valentina haga lo propio. La flexibilidad horaria alegada por el padre no es comparable a la de la madre: su horario en la cafetería (certificación del Sr. Ezequias administrador de Jogaplamon) coincide con las tardes/noches cuando las menores no están en la guardería/ colegio. La madre sin embargo acredita como administrativa horario reducido solo de mañanas de 9 a 13 ,certificación Sra. Eugenia de la empresa DIRECCION001 , donde también se hace constar que tiene flexibilidad incluso para trabajar desde casa y poder ausentarse para ir con las hijas al medico u otros temas de conciliación familiar.

La vinculación de las menores es mayor con la madre especialmente en el caso de la pequeña que nació cuando ya estaban separados y está acreditado el contacto reducido con el padre.

No existe una evidencia clara, sin sombra de duda, de que el sistema de guarda pretendido por el padre - custodia compartida por semanas- iba a producir un beneficio para las hijas que todavía son pequeñas y precisan de mucha atención directa de los progenitores por lo que consideramos acertada al interés de las menores la decisión de la sentencia de primera instancia recurrida y ello sin perjuicio de que en un futuro pudiera estimarse beneficioso para ellas.

En relación al régimen de relación de estancias establecido en la Sentencia recurrida para las dos hijas, la Sala considera que es de suficiente amplitud para que el padre y éstas se relacionen y fortalezcan el vinculo. Ello es así por cuanto comprende, además de la estancia de fines de semana alternos de viernes a domingo a las 20h, todas las semanas un día intersemanal con pernocta hasta el día siguiente por la mañana así como la mitad de las vacaciones de verano, semana santa y navidad. Dicho régimen es subsidiario del acuerdo de los progenitores por lo que estos pueden pactar ampliarlo si conviene a sus hijas en función de sus necesidades.



TERCERO.- Alimentos.

La sentencia fija a cargo del padre obligación de abono de 200 euros para cada una de las menores actualizables anualmente.

El apelante realiza una petición de contribución por mitad a los gastos de las hijas para el caso de acordarse una custodia compartida. No realiza una petición subsidiaria para el caso de mantenerse la guarda materna, decisión adoptada en el fundamento anterior.

La Sala no aprecia razones tampoco para modificarla de oficio entendiendo que se ha dictado de conformidad con lo dispuesto con los artículos 237-7 y 237-9 CCCat. Ello es así teniendo en cuenta que las menores tienen los gastos propios de su edad, acuden a un centro concertado. Salesians de DIRECCION000 , con coste de educación aproximado de 105€/mes por educación Ampa 18E/año por familia, por excursiones aproximadamente 100€ curso /niña, y aparte el comedor escolar. La madre proporciona vivienda a las menores por lo que hay que computar una parte de los gastos de la vivienda que incluye parte de la cuota hipotecaria con BBVA de 606€/mes, gastos de comunidad tributos y suministros. El Sr. Cesareo cobra como ayudante de camarero 993,17 euros incluidas las pagas extras y la madre que trabaja de administrativa en DIRECCION001 percibe emolumentos de 708 €/mes.



CUARTO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante Sr. Cesareo las costas procesales derivadas del mismo, en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil, no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido, y al que se dará el destino legal.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Cesareo contra la sentencia de 21 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los autos de divorcio 763/17 y en consecuencia: 1º Confirmamos dicha resolución en su integridad.

2º Las costas de la alzada se imponen al apelante Sr Cesareo quien asimismo pierde el depósito para apelar en caso de haberlo constituido Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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