Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00592/2021
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:968 229119 Fax:968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G.30035 41 1 2016 0003384
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000691 /2019
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000472 /2016
Recurrente: Ascension, Vicente , URBAMENOR SL
Procurador: MARIA DOLORES CANTO CANOVAS, MARIA DOLORES CANTO CANOVAS , MARIA DOLORES CANTO CANOVAS
Abogado: JUAN JOSE GARCIA EGEA, JUAN JOSE GARCIA EGEA , JUAN JOSE GARCIA EGEA
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado: DANIEL MACHADO RUBIÑO
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Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 592
En la ciudad de Murcia, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario que con el número 472/16 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 7 de San Javier entre las partes, como actora y apelante Don Vicente, Doña Ascension y la mercantil 'Urbamenor' S.L. representados por la procuradora Sra. Cantó Cánovas y dirigidos por el letrado Sr. García Egea; y como parte demandada y apelada la entidad de crédito 'Banco Popular Español' S.A representada por el procurador Sr. Berenguer López y dirigida por el letrado Sr. Machado Rubiño. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 21 junio 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de URBAMENOR, SOCIEDAD LIMITADA, DON Vicente y DOÑA Ascension, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cantó Cánovas, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, por lo que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.
Se imponen las costas a la parte actora.'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en infracción de la jurisprudencia sobre la condición de consumidor, y error en la valoración de la prueba sobre el control de incorporación y sobre la carga de la prueba e infracción de la doctrina de la Audiencia Provincial de Murcia. Se aporta documental. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso.
TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 691/19. Por providencia de 20 enero 2021 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 febrero 2021. Por la citada parte recurrente se planteó cuestión de prejudicialidad penal solicitando la suspensión de dicho señalamiento. Con carácter provisional se acordó la suspensión interesada resolviendo finalmente este tribunal desestimando la referida cuestión de prejudicialidad por auto de 25 de marzo de 2021 y señalando de nuevo para deliberación votación y fallo el día 26 mayo 2021.
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora la mercantil 'Urbamenor' S.L., Don Vicente y Doña Ascension contra la entidad de crédito demandada 'Banco Popular Español' S.A tendente a que se declare la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas insertas en las escrituras públicas de préstamo hipotecario y de novación que a continuación se mencionan:
1).Escritura pública de préstamo hipotecario de 29 abril 2008: (i) cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés nominal aplicable; (ii) cláusula cuarta sobre pago de comisiones; (iii) cláusula quinta de gastos; (iv) cláusula sexta de interés de demora; (v) cláusula de vencimiento anticipado; (vi) cláusula undécima de gastos; (vii) cláusula de compensación de saldos; (viii) cláusula decimoséptima que faculta a la entidad bancaria a aclarar, subsanar o completar pactos de la escritura si así lo exige la calificación registral; (ix) cláusula que permite a los otorgantes inscribir parcialmente la escritura aun cuando el Registrador calificase negativamente cualquier pacto de la escritura y (x) cláusula de afianzamiento.
2) Escritura pública de novación del contrato de préstamo hipotecario de 13 julio 2014: (i) cláusula segunda de limitación a la variabilidad del tipo de interés nominal aplicable (cláusula suelo).
. 3) Escritura pública de novación del contrato de préstamo hipotecario de 29 abril 2015: (i) cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés nominal aplicable (cláusula suelo).
4) Escritura pública de hipotecas de máximo de 24 de marzo 2009, 1 agosto 2011 y 30 julio 2012: (i) cláusula segunda sobre tipo de interés nominal del 19% en caso de saldo a favor de la entidad bancaria; (ii) cláusula séptima que obliga al hipotecante a asegurar, conservar, y reparar las fincas hipotecadas y satisfacer cualquier gasto e impuestos; (iii) cláusula de vencimiento anticipado.
5) Póliza de crédito de fecha 6 noviembre 2008 (i) cláusula de intereses moratorios y anatocismo.
6) Póliza de crédito de fecha 2 abril 2010: (i) cláusula de intereses moratorios; (ii) cláusula de vencimiento anticipado.
7) Póliza de crédito 16 agosto 2013: (i) cláusula de intereses moratorios; (ii) cláusula de vencimiento anticipado.
8) Póliza de crédito de 12 noviembre 2013: (i) cláusula de intereses moratorios; (ii) cláusula de anatocismo; (iii) cláusula de vencimiento anticipado y (iv) cláusula de imputación de pagos y gastos.
9) Póliza de crédito de fecha 13 junio 2014: (i) cláusula de intereses moratorios; (ii) cláusula de vencimiento anticipado; (iii) cláusula de afianzamiento y (iv) cláusula de gestión.
10) Póliza de fecha 24 junio 2014: (i) cláusula de intereses moratorios.
11) Póliza de fecha 29 abril 2015: (i) cláusula de intereses moratorios.
En la demanda también se ejercita de manera acumulada la acción de nulidad de determinadas cláusulas de los contratos por error vicio en el consentimiento, así como la de ineficacia y/o rescisión.
La citada sentencia desestima íntegramente la demanda. Por un lado declara, conforme a la jurisprudencia existente al respecto que tanto la mercantil actora 'Urbamenor' S.L. como los avalistas o fiadores de las distintas pólizas de crédito y préstamos hipotecarios no ostentan la condición de consumidores. Se hace mención a que las distintas operaciones de financiación tenían como finalidad la construcción de un hotel, y que ambos fiadores tenían una directa vinculación con la citada mercantil. La sentencia por otro lado al analizar el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, declara que la parte actora no ha acreditado que las cláusulas contractuales no superen el control de incorporación, sobre todo valorando que su contenido no es oscuro, ni ambiguo, sino que por el contrario se presenta con la claridad y concreción necesarias a los efectos de su correcta comprensión.
La sentencia de instancia desestima a su vez la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento ejercitada por la parte demandante derivada de la falta de información sobre el alcance y efectos de las referidas cláusulas contractuales.
La sentencia finalmente desestima la infracción del artículo 304LEC, por cuanto la aplicación de las consecuencias previstas en dicha norma, constituye una facultad del juzgador a tenor del conjunto de las circunstancias concurrentes.
La mencionada parte demandante muestra su disconformidad con la sentencia de instancia e interesa su revocación y el dictado de una nueva resolución judicial que estime la demanda en su integridad. Se alegan los siguientes motivos de apelación: (i) infracción del artículo 304LEC; (ii) vulneración de la jurisprudencia comunitaria con respecto a la condición de consumidor de los avalistas; (iii) infracción del artículo 377LEC relativo a la tacha de testigos; (iv) error en la aplicación del artículo 217LEC respecto a la carga de la prueba; (v) error en la valoración de la prueba con respecto al control de incorporación y los requisitos de buena fe y justo título; (vi) infracción del criterio interpretativo de la Audiencia Provincial de Murcia.
SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
Así y con respecto al primer motivo de recurso relativo a la infracción del artículo 304LEC, entendemos que procede su desestimación. La parte recurrente alega que la incomparecencia al trámite de interrogatorio del representante legal de la entidad bancaria y la comparecencia al mismo de un tercero sin poder de representación, determina la nulidad de dicho interrogatorio y en consecuencia determina la aplicación de la denominada 'ficta confessio'.
Como decimos discrepamos de tal planteamiento.
Téngase en cuenta que la incomparecencia de la citada persona al interrogatorio propuesto de adverso y las concretas circunstancias concurrente, no determinan sin más, como alega la parte recurrente, la aplicación de la ' ficta confessio' prevista en el artículo 304LEC y por tanto declarar por ciertos y acreditados aquellos ' hechos en los que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. Obsérvese que dicha incomparecencia, conforme a lo previsto en el artículo 304LEC, no produce, ni impone al juzgador ese pretendido reconocimiento tácito de hechos, sino que en todo caso le faculta para una posible apreciación de los mismos, como así nos pronunciamos en la sentencia de este tribunal de 30 enero 2020. El artículo citado dice expresamente que ante dicha incomparecencia '..... el tribunal podráconsiderar reconocidos...'. Por tanto no conlleva la automática admisión de los hechos en que dichas partes hubieren intervenido y cuya fijación como ciertos le sea perjudicial, toda vez que la referida'ficta confessio'constituye una facultad del Tribunal y no una imposición legal, valorable en función de la prueba concurrente.
Cabe añadir finalmente que, en todo caso para la aplicación de la ' ficta confessio', se requiere necesariamente, con carácter previo, el apercibimiento al interesado en la citación de que en caso de incomparecencia injustificada se producirá el efecto antes señalado. En este caso la incomparecencia podría estar justificada, pero sobre todo no existe constancia acerca de ese previo apercibimiento que, como señala el artículo 304LEC, constituye un presupuesto procesal necesario para la aplicación de la ' ficta confessio'.
Procede la desestimación de este motivo de apelación.
TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio debemos pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de apelación relativo a la condición de consumidores de los avalistas conforme a la jurisprudencia comunitaria.
Analizamos en primer lugar si la parte actora, como declara la sentencia de instancia, no reúne la condición de consumidora al coadyuvar directamente con su intervención en la operación financiera como avalista en el desarrollo del objeto social de la mercantil en la que su esposo es administrador único.
Este Tribunal comparte tal pronunciamiento.
En tal sentido traemos a colación el criterio de este Tribunal contenido en la sentencia de 2 abril 2020. En ella decíamos:...' Como declaran las SSTS 314/2018, de 28 de mayo y 728/2018 de 20 diciembre , así como los AATJUE de 19 de noviembre de 2015(asunto C- 74/15, Tarcãu ) y de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en caso de garantes, el TJUE excluye la condición de consumidores cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, tienen un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no son del todo ajenos al aspecto profesional o empresarial de la operación. Decíamos también que, sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el mencionado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 ,§ 34):...'De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado' .Y concluimos que con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debíamos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 septiembre 2016 (caso Dumitras).
Es jurisprudencia comunitaria la que establece que la condición de consumidor no es incompatible con la de figurar como avalista o garante de un contrato principal vinculado con una actividad empresarial o profesional. De esta forma se expresa el ATJUE, de 19 de noviembre de 2015, (C74/15), caso Tarcu , cuando señala que: ' Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.Y ello es así, como se establece en dicha resolución, tratándose de un contrato de garantía o afianzamiento, dado que: '[. . .]si bien tal contrato de garantíao de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C45/96 , EU:C:1998:111 , apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza'.
La sentencia de instancia fundamenta su decisión acerca de la condición de no consumidora de la actora avalista en lo declarado en la STS de 7 de noviembre de 2017 que excluye la condición de consumidora a la esposa de un empresario individual que aun cuando no actuara en el ámbito de su actividad comercial no resultaba ajena...'a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 C.Com que regulan la responsabilidad en estos casos'.
Sobre el problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante a los efectos de ser considerada o no consumidora, se ha pronunciado la STS de 28 mayo 2020 trayendo a colación otras precedentes de 7 noviembre 2017 y 28 mayo 2018 que se refieren a dos tipos de casos. En dicha sentencia se dice:
'a) En la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , abordamos un caso en que la esposa era co-prestataria y garante de las deudas mercantiles de su marido, contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial que servía de sustento a la familia, cuyo régimen matrimonial era el de gananciales.
b) En la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , la esposa era solamente garante (fiadora) de un préstamo concedido a una sociedad mercantil en la que su esposo era administrador, pero en la que ella no desempeñaba ningún cargo orgánico ni tenía una participación significativa.
2.-Con tales datos fácticos, las soluciones fueron diferentes, aun partiendo de la misma jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).
3.-En el primer caso, la esposa no era solo garante de su esposo, sino que también era prestataria, y la finalidad de la operación crediticia era refinanciar los negocios que, aunque materialmente ejercía el marido, servían de fuente de ingresos de la familia. Desde ese punto de vista, la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de ellas conforme a lo previsto en los arts.6 y 7 C.Com .
Por lo que, con cita de las sentencias 755/2007, de 3 de julio ; 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; relativas a la responsabilidad del cónyuge no comerciante, concluimos que la esposa tenía vinculación funcional con el negocio litigioso y carecía de la condición legal de consumidora.
2.-En el segundo caso, la deuda no se contrajo por el esposo en el ejercicio de su actividad empresarial, sino que la deudora era una sociedad mercantil de la que el esposo era administrador social. Pero la esposa, ni tenía cargo alguno en la sociedad, ni tampoco constaba que ostentara en la misma una participación significativa, por lo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes citada, no tenía vinculación funcional con la sociedad deudora y beneficiaria del préstamo.En palabras del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 ,Tarcãu):
'[l]os artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.
Por ello, como declara la sentencia de 13 diciembre 2018 de la Audiencia Provincial de A Coruña, ... ' es perfectamente posible que, en un contrato de préstamo mercantil concertado en el marco de una actividad profesional o empresarial, quien interviene, en concepto de fiador o avalista, no pierda la condición de consumidor, beneficiado por el régimen tuitivo de la legislación sectorial que lo ampara, siempre que no se dé una vinculación funcional del garante con la actividad comercial, empresarial, oficio o profesión para la que se concierta el contrato principal y que actúe al margen de una actividad propia de tal clase, dado que, fuera de tales supuestos, es perfectamente posible que el contrato de garantía, pese a su carácter accesorio, con respecto al principal, difiera de su tratamiento jurídico, insertándose dentro del marco de una relación jurídica de consumo entre el profesional prestamista y quien actúa de garante o avala la operación.'
De conformidad con lo expuesto, entendemos que la actora en efecto no reúne la condición de consumidora. En este caso la prestataria deudora es la mercantil 'Urbamenor' S.L en la que su marido es administrador y ella ostenta la condición de socia, así mismo ha desempeñado también el cargo de administradora, y por tanto tiene una directa vinculación funcional con la mercantil deudora y beneficiaria del préstamo.
De conformidad con lo expuesto entendemos que en este caso tanto Don Vicente, como Doña Ascension no reúnen la condición de consumidores. La mercantil prestataria es 'Urbamenor' S.L, siendo dichos demandantes socios de la misma. El Sr. Vicente es director general, y ocupó también la condición de administrador único hasta que en el año 2012 la Sra. Ascension fue designada administradora única. Por tanto uno y otro tienen una concreta vinculación funcional con la mercantil deudora, y por tanto una vinculación directa con la actividad comercial y empresarial para la que se concierta el contrato principal.
Procede en consecuencia la desestimación del presente motivo de apelación.
CUARTO.-Por otro lado también debemos desestimar el siguiente motivo de recurso referido al alegado error en la valoración de la prueba con respecto al control de incorporación y los requisitos de buena fe y justo título.
Este caso, como hemos señalado, los demandantes no son consumidores ya que el préstamo se solicitó con una finalidad empresarial y los fiadores estaban directamente vinculados funcionalmente con la mercantil prestataria. Por tanto resultan improcedentes los controles de transparencia y abusividad según reiterada jurisprudencia ( SSTS 18 enero 2017, 23 noviembre 2017 y 3 julio 2018 entre otras).
Solamente procedería valorar si la cláusula supera o no el control de incorporación. Como declaran las SSTS 9 mayo 2013 y 28 mayo 2018 dicho control de incorporación o inclusión es fundamentalmente un control de cognoscibilidad. Y en consecuencia requiere, por un lado, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y por otro lado, que dicha condición general tenga una redacción clara, concreta y sencilla que permita una comprensión gramatical normal.
En el caso de las cláusulas suelo, como aquí acontece, en principio y salvo prueba en contrario no existente en estos autos, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o en su caso por los contratantes ( artículo 25 de la Ley del Notariado y artículo 193 del Reglamento Notarial) suelen satisfacer ambos aspectos, ya que su claridad semántica no ofrece dudas.
Por tanto y con respecto a esta modalidad concreta de condiciones generales únicamente no superarían dicho control cuando se haya acreditado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia, bien entre otros casos porque no se incluyó en la escritura o bien porque el notario no leyó la escritura, como se declaró en la STS de 28 mayo 2018 afirmando...'la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Por tanto supera sin dificultad los umbrales de los artículos 5 y 7 LCGC'.
Por otro lado tampoco puede afirmarse que la parte prestamista, como alegan los recurrentes, incurriera en abuso de posición dominante o vulnerarse la buena fe contractual. Sobre esta cuestión el TS se ha pronunciado entre otras en las sentencias de 30 enero 2017 y 1 julio 2020 afirmando:
' Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan
insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.Y añaden dichas sentencias...
'Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.
'Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.
En este caso, como acertadamente se argumenta en la sentencia apelada, la parte recurrente no ha acreditado esa inexistencia o insuficiencia de información y tampoco cuales serían aquellas circunstancias personales que en su caso habrían influido en la negociación. Obsérvese que el Sr. Vicente y la Sra. Ascension son socios fundadores de la mercantil 'Urbamenor' S.L, y han protagonizado las referidas operaciones de financiación con 'Banco Popular' S.A, tras excluir las ofertas previas procedentes de otras entidades bancarias, al valorar más ventajosas y viables las propuestas financieras de 'Banco Popular' S.A.
Por otro lado ese déficit probatorio en que incurre la parte demandante con respecto a la alegada insuficiencia de información, en los términos que le exige la jurisprudencia, resulta determinante al respecto. Y además excluye la crítica que realiza la parte recurrente acerca de la eficacia probatoria que la sentencia atribuye a los testimonios de los empleados de la entidad bancaria afirmando que cumplieron con el deber de información acerca de los productos financieros contratados, así como con respecto a la negociación de los mismos. Como decimos estas declaraciones carecerían entonces de relevancia y por tanto excluirían la pretendida infracción del artículo 377LEC sobre la tacha de testigos formulada por la parte recurrente.
Procede la desestimación de este motivo de recurso.
QUINTO.-También debemos desestimar la pretensión formulada con respecto a la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento de determinadas cláusulas de los citados contratos.
Y ello se afirma así porque como señala la jurisprudencia, en concreto las SSTS de 2 y 17 febrero 2017...'no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 '. Y añaden dichas sentencias... ' Pero la mera infracción de estos deberes, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites de autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC)'.Finalmente concluyen las citadas sentencias afirmando...
'Aunque el incumplimiento de los deberes de información sí podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio :«(C )omo hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato».
En definitiva por tanto procede la desestimación de este motivo de apelación y en consecuencia también la desestimación del presente recurso.
SEXTO.-Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398LEC).
Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. Cantó Cánovas en representación de la parte demandante Don Vicente, Doña Ascension y la mercantil 'Urbamenor' S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 7 de San Javier en el procedimiento ordinario nº 472/16, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
