Sentencia Civil Nº 593/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 27/2005 de 08 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00593/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 27/05

Asunto: LIQUIDACION SOCIEDAD GANANCIALES 369/02

Procedencia: PONTEVEDRA 5

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.593

En Pontevedra a ocho de noviembre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de liquidación sociedad gananciales 369/02, procedentes del Juzgado de Pontevedra núm. 5, a los que ha correspondido el Rollo núm. 27/05, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Alonso , representado por el procurador D. PEDRO A. LOPEZ LOPEZ y asistido por el Letrado D. MARGARITA REY FEIJOO, y como parte apelado-demandado: D. Estíbaliz , representado por el Procurador D. ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido por el Letrado D. MARIA ADRIO TORACIDO, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 19 julio 2004, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que resolviendo las discrepancias surgidas en la formación del inventario de la sociedad de gananciales de los esposos Doña Estíbaliz y Don Alonso , debo acordar y acuerdo:

1º.- Que no forman parte del inventario las cantidades abonadas por MASA a Don Alonso como consecuencia del despido a que se hace referencia en el acta de conciliación ante el SMAC.

2º.- Que no forman parte del inventario el ordenador, scanner e impresora existentes en la habitación del hijo común.

3º.- Que no forma parte del inventario ningún vehículo.

4º.- Que no forma parte del inventario un crédito por importe de 9.000 euros frente a la entidad Casas Novas SL (O Euromaco SL.).

5º.- Que no forma parte del inventario el fondo de inversión FIAM 810-4058018 del BBVA.

6º.- Que forma parte del inventario las siguientes partidas:

A.- Todas las referenciadas en el acta de formación de inventario de treinta de septiembre de 2002 como partidas con las que mostraron conformidad ambos cónyuges.

B.- Todos los bienes muebles existentes en las tres fincas urbanas tal y como se relacionan en el inventario a instancia de Don Alonso , con excepción del ordenador, scanner e impresora existentes en la habitación del hijo común a que antes se hizo referencia.

C.- La cantidad de 10.381,32 euros, saldo de la cuenta 0050-9264-30-020159643-8 del Banco de Comercio a fecha 13 de septiembre de 2001.

D.- La cantidad de 15.737,99 euros, saldo de la cuenta 0049-2545-40-2794388549 del BSCH a fecha 13 de septiembre de 2001.

7º.- Los bienes muebles e inmuebles se valoran de la siguiente forma:

A.- El piso de Joaquín Costa se valora en 150.000 euros.

B.- El apartamento de Aguete se valora en 79.634,10 euros.

C.- El piso de Eduardo Condal en 103.678,44 euros.

D.- El mobiliario del piso de Joaquín Costa se valora en 41.026,50 euros.

E.- El mobiliario del piso de Eduardo Condal se valora en 2.103,55 euros.

F.- El mobiliario del apartamento de Aguete se valora en 6.764,39 euros.

No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Alonso se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día ocho de noviembre para la vista de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Alonso .- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Alonso se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de liquidación de sociedad de gananciales, fase de inventario, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad señalados como Juicio Verbal nº 369/02 en cuanto a:

- El numerario percibido por la esposa de la entidad Casas Novas por resolución de un contrato de compraventa que debe estimarse ganancial

- saldos de las cuentas bancarias depositadas en el Banco de Comercio y BSCH a fecha 13 de septiembre de 2001 que debe excluirse de la sociedad de gananciales que fueron aperturadas el 13 de marzo de 1999 después de presentada la demanda de separación tratándose aquella de una cuenta en la que se ingresaban todas sus nóminas después de la separación de hecho e incluso de la resolución de las medidas provisionales, por lo que debe excluirse del inventario

- El piso que habita la esposa debe valorarse en el importe que ha determinado su perito, esto es, en 215.462,84 euros

- El valor del ajuar doméstico debe elevarse a los 60.897,55 euros

Dª Estíbaliz se opone al recurso aludiendo a que el apelante no ha aclarado los puntos o aspectos concretos de la sentencia que se recurre; en segundo lugar no impugna el primer fundamento de derecho en el que se determina que la fecha a la que debe atenerse para disolver la sociedad de gananciales es la de 13 de septiembre de 2001. Asimismo no concreta el apelante la cifra que estima con que se ha devuelto a la esposa por la entidad Casas Novas la resolución de la venta, que además no ha percibido ninguna, siendo además que el contrato lo han concertado con Euromaco S.L. Se opone asimismo a la determinación del importe de los saldos a favor del esposo en aquéllas concretas dos cuentas bancarias, debe mantenerse el importe- valoración del piso que ocupa, incluso la de los bienes muebles.

SEGUNDO.- Ha de comenzarse el análisis de la precedente cuestión sometida a la consideración de la Sala por la oposición que Dª Estíbaliz formula a la admisión del recurso de apelación por el juzgador a quo, cuando el apelante en la fase de preparación no concretó los puntos de la sentencia que recurría según le exigía el Art. 457

2. En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna.

4. Si no se cumplieren los requisitos a que se refiere el apartado anterior respecto de la preparación del recurso, el tribunal dictará auto denegándola. Contra este auto sólo podrá interponerse el recurso de queja.

La determinación de los efectos que deba tener la falta de cumplimiento de tal requisito, constituye una cuestión sumamente debatida en la denominada jurisprudencia menor, y se han seguido dos posturas antagónicas:

A) La que le niega toda trascendencia, considerándola como un defecto subsanable en el escrito de interposición. Así, en la sentencia de la AP Madrid de 18 noviembre de 2.004 , se reseña que, "En todo caso, la cuestión planteada ha sido resuelta en sentidos diversos por la denominada jurisprudencia menor, entre la que se destacan dos posturas, consistente una de ellas en integrar el sentido propio del escrito de preparación del recurso y atender a la voluntad impugnatoria básica, que se extiende a todos los pronunciamientos, poniendo el acento en la necesidad de mostrar esa intención, de modo que si ésta puede entenderse referida a todo el fallo, la restricción posterior en el escrito de interposición no causa indefensión (S. A.P. Valencia, 19.Feb.2003 ), en tanto que en la segunda, se toma en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional que rechaza el excesivo formalismo en el acceso a los recursos ordinarios que pudiera limitar o impedir el derecho a recurrir, de manera que ha de primar la aplicación proporcional de esos formalismos a la finalidad perseguida, concluyendo que la exigencia de anunciar los pronunciamientos recurridos tiene una escasa utilidad práctica que no justifica la inadmisión en caso de incumplimiento. En parecido sentido se expresa la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia de Baleares de 17 de septiembre de 2.001.

B) La que sostiene que su falta provoca la inadmisibilidad del recurso, y en este sentido se expresa la sentencia de la Audiencia P. Baleares de 28 de junio de 2.002 , en la que se recoge que, "En principio, no parece que presente dudas que el requisito de expresar los pronunciamientos que se impugnan en el escrito de preparación del recurso cumple la finalidad darlos a conocer a la parte adversa y al órgano jurisdiccional decisor y, posibilitar el control de congruencia que también en la segunda instancia se impone, aunque sólo sea por el conocido principio "pendente apellatione nihil innovetur", todo ello sin perjuicio de que sea en el escrito de interposición (art. 458 de la L.E.C .) cuando se realicen las alegaciones impugnatorias oportunas, pero únicamente en función de los pronunciamientos de la sentencia de instancia previamente enunciados como combatidos........ Mas tampoco, cualquiera que sea la laxitud con que el requisito se contemple, puede afirmarse que reúne el condicionamiento de expresar los pronunciamientos de la resolución que se discuten, con lo cual se imposibilita cualquier control posterior de congruencia de la apelación, dando pie a lo que la ley pretende evitar; esto es que se impugne una resolución judicial en bloque y sin especificar, aunque sea mínimamente, los particulares en los que se asienta la disidencia". (en idéntico sentido SAP Madrid de 17.12.2.004 y de Málaga de 10,11,2004.

La Sala, como ya dijimos en nuestro Rollo de apelación 257/06 estima que debe atenderse en el caso a una postura intermedia, ni excesivamente formalista ni tampoco demasiado laxa que haga inútil el contenido del Art. 457.2 de la Ley procesal, lo que debe primar es que la parte contraria sepa a límine litis la voluntad impugnativa de la contraria y ello exige conocer qué puntos de la resolución van a delimitar el objeto de la apelación a fin de que pueda decidir si también la recurre o bien si le basta con impugnar la sentencia en el escrito de contestación al recurso formulado de contrario. En esta tesitura y ciñéndonos al caso concreto, es lo cierto que el Sr. Alonso manifestó su voluntad de impugnar "la inclusión de determinados bienes como integrantes del patrimonio ganancial, la exclusión de otros y determinadas valoraciones de los mismos, lo que perjudica gravemente los intereses legítimos de mi representado, por no ser ajustado a derecho y perjudicar, dicho sea con los debidos respetos, el citado interés, los pronunciamientos particulares que como medidas definitivas contempla el fallo de la sentencia en lo relativo a los extremo mencionados...", que es tanto como no decir NADA, esto es, no ha dado cumplimiento al requisito legal del Art. 457.2 de la LEC puesto que precisamente el pleito, todo él, versaba sobre la inclusión o exclusión de determinados bienes en el inventario a liquidar, y su valoración en algún caso. Ahora bien, no debió el juzgador en tal caso admitir el recurso sin haber concedido un plazo para subsanar el defecto, cosa que no hizo y tampoco se quejó de ello la contraparte en la providencia de admisión sino sólo a la hora de impugnar el recurso, de tal modo que la omisión de este trámite sanatorio no puede redundar en perjuicio de la parte recurrente, máxime cuando también la esposa ha dejado claro que quería recurrir la sentencia por sus motivos y no se le ha ocasionado indefensión alguna ni ella lo advierte tampoco.

Ahora bien, sí tendrá sus repercusiones tal omisión en el análisis de los primeros puntos de su recurso. En efecto, pretende el apelante que se proceda a considerar privativo el saldo de dos cuentas bancarias depositadas en el Banco de Comercio y otra en el BSCH aduciendo que no es justo que se atienda a la fecha de la firmeza de la sentencia de separación en vez de a la fecha de la separación de hecho, que por cierto no concreta y se alude únicamente a que el 13 de marzo de 1999 -fecha de apertura de las cuentas- ya se había presentado la demanda de separación y el 23 de junio de 1999 se había dictado Auto de Medidas provisionales. La pretensión del apelante no pude ser acogida por tres motivos:

a) porque el primer Fundamento de la resolución recurrida versa exclusivamente sobre la concreción de la fecha a la que debe atenderse para liquidar la sociedad de gananciales, y el juzgador a quo la establece en la fecha de la firmeza de la sentencia de separación, esto es, el 13 de septiembre de 2001 , y este pronunciamiento no ha sido impugnado en el escrito de recurso; posteriormente y al hilo del recurso de Dª Estíbaliz sí impugna este pronunciamiento cuando la Sra. Estíbaliz se opone no lo había impugnado todavía;

b) porque no es admisible que para determinados bienes deba atenderse a una fecha en cuanto a su liquidación y otra para otros bienes tratándose de la misma sociedad de gananciales;

c) aún cuando cupiera entender, que no se puede, que la parte apelante implícitamente está atendiendo a la fecha de la separación de hecho, por otra parte desconocida para la Sala porque no la concreta en una determinada y sólo alude a ella como tal en relación a la fecha de las Medidas, también de interposición de la demanda..., tampoco se dan los presupuestos en el caso para que pueda atenderse a la existencia de unas economías separadas con carácter previo a la sentencia de separación respecto de la cual, el Art. 1392.3 es claro para remitir a ella como fecha de la que partir para entender disuelta la sociedad de gananciales.

En efecto, por lo que respecta a esto último, no desconoce la Sala que caben dos opciones, bien la fecha de la sentencia de separación bien la efectiva separación de hecho porque es doctrina reiterada (que recuerdan entre otras las SS del Tribunal Supremo de fechas 27-1-98 y 11-10-1999) que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, por lo que una vez rota no cabe que se reclamen derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no se contribuyó pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso de derecho, pero ello debe obedecer a una separación fáctica, seria, prolongada y acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia.

Insiste el esposo en que la fecha de la disolución efectiva de la sociedad de gananciales es la de presentación de la demanda de separación o de las Medidas y no la de la separación judicial de 13 de septiembre de 2001. Rota, pues, la convivencia conyugal, con el consentimiento de la mujer, no cabe que se reclamen derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso del derecho al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1987 ). Doctrina que en definitiva representa la introducción de una línea correctora de la literalidad del artículo 1392.3 del Código Civil , para cuya aplicación se viene exigiendo, -según los diversos pronunciamientos habidos en la materia-, una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial además de una separación fáctica prolongada.

Lo expuesto no impide que determinados actos de disposición o gravamen sobre concretos bienes o derechos intentados o llevados a cabo por un ex-cónyuge en el periodo de tiempo comprendido entre la separación de hecho y la fecha de la disolución legal del consorcio puedan tener naturaleza privativa o ganancial (común), ya que ni la existencia de una comunidad de bienes impide o hace incompatible absolutamente la posible existencia de bienes o derechos privativos, ni de igual modo un régimen de separación de bienes conlleva la radical imposibilidad de la presencia de bienes comunes.

Por otra parte la existencia del régimen ganancial hasta tanto no sea disuelto traerá consigo la presunción de que los que se adquieran, graven o dispongan tengan igual naturaleza común, pero sin que ello impida la posibilidad de destruir tal presunción en cada caso concreto, como lo evidencia el T. Supremo, cuando sostiene que "el abandono del hogar supone de hecho la disolución de la sociedad ganancial (STS 11 octubre 99 ), y que "la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad ganancial, que es la convivencia mantenida hasta la disolución" (STS 23 diciembre 1992 ). Bien entendido que la separación de hecho, a que alude la jurisprudencia, es la real o efectiva, es decir, sin admitir prueba en contrario respecto de una posible existencia de comunidad de bienes entre las partes, y en todo caso, notoriamente prolongada en el tiempo.

En nuestro caso no existe prueba contundente de que nos encontramos ante un supuesto de separación de hecho prolongada o de larga duración sólo porque el pleito se hallaba en marcha distinto de cualquier otro supuesto, que ampararía de manera definitiva la aplicación de dicha doctrina que excluye el dictado del Art. 1392.3 del C. Civil donde se establece que se produce en el momento en que recae sentencia firme de separación y sin que puedan retrotraerse sus efectos al momento de la crisis matrimonial según se deduce de la prueba, esto es, no está acreditada la existencia en tan breve espacio de tiempo la existencia de economías separadas.

En el supuesto enjuiciado no puede admitirse que haya una separación de hecho notoriamente prolongada en el tiempo (sino desde que se produjo tal separación y se presentó la demanda) que provoque que la disolución de la sociedad legal de gananciales deba entenderse que se produjo en ese momento, puesto que ese período de separación de hecho, desde el cese de la convivencia entre los cónyuges hasta la demanda de separación y hasta la sentencia firme en el procedimiento, no tuvo la duración en el tiempo suficiente para deducir que ambos cónyuges procedieron a iniciar y mantener una situación económica separada que permita suponer la terminación de la comunidad de bienes entre ambos, de estimarlo así por este sólo hecho, se produciría en todas las crisis matrimoniales que no surgen precisamente el día que se interpone la demanda, sino con anterioridad hasta concluir con aquél efecto personal de cambio de estado civil que conlleva el económico matrimonial.

Es más, es el propio recurrente el que sostiene que las cantidades que se ingresaban en las cuentas discutidas provenían directamente de su trabajo, tan es así que este depósito no pierde su carácter por la circunstancia de que el esposo hubiera enviado a la esposa el 50% de sus ingresos toda vez que tanto este 50% para atender a las necesidades de la familia, como el otro 50% seguía siendo ganancial. Piénsese además, como indicábamos que en cualquier otro caso siempre que se dictase Auto de Medidas habría que retrotraer la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales a ese momento, y eso no es lo que ha querido el legislador ni el T.S. que en su voluntad correctora de los dictados del C. Civil en el Art. 1392.3 del Código sustantivo, ha querido atender a supuestos de efectiva existencia de economías separadas a la fecha de la separación o divorcio judiciales.

Por último, añadir, que ningún enriquecimiento injusto se produce en el caso puesto que el recurrente parte del presupuesto equivocado de que el 50% de su salario que enviaba a Sra. Paz era exclusivo de ésta en vez de ganancial, sin pararse a considerar que con este numerario lo que se estaban atendiendo eran las cargas de la familia no liquidando su participación en la comunidad, tal como está ocurriendo en este momento. Del mismo modo la cantidad que conservaba en aquéllos otros depósitos bancarios tenía el mismo carácter o naturaleza.

En consecuencia, salvo en el caso de que medie una separación de hecho prolongada, la disolución de la sociedad conyugal con arreglo a lo prevenido en los arts. 1392 y 95 del Código Civil , se produce en el momento en que recae sentencia firme de separación sin que puedan retrotraerse sus efectos al momento de la crisis matrimonial.

El primer motivo del recurso se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso versa sobre la cantidad que como indemnización ha percibido la esposa de la entidad "Casas Novas" por resolución de la venta, esto es, 8.713,17 euros.

También impugna la esposa el pronunciamiento de la sentencia que niega la inclusión de este crédito en el haber de la sociedad de gananciales, pero al contrario que el recurrente Sr. Alonso , entiende que lo ha cobrado él porque en el caso Euromaco S.L. (o Casas Novas S.L.) a través de su abogada reconoce la existencia de una reclamación extrajudicial pero que se archivó a instancias de aquel en octubre del año 2000 por resolución del contrato de compraventa del piso NUM000 de la CALLE000 de Pontevedra, de los que había devuelto 8.713,17 euros. El crédito de 9000 euros lo cobró el actor según acreditó mediante la testifical de D. Marco Antonio en el sentido de que cada uno cobró la mitad. No cabe la inclusión del mismo en el activo.

Ciertamente no hacen al caso ninguna de las consideraciones que formulan ambas partes puesto que para que pudiera incluirse el crédito como ganancial frente a un tercero, éste tendría que estar vivo y no existe prueba contundente de que así lo sea. Por lo que respecta a los 8.713,17 euros que el Sr. Alonso entiende que cobró su esposa y que a él le pertenece en su mitad habría que hacer el mismo razonamiento puesto que en el caso de que se hubiera cobrado efectivamente lo fue para la sociedad de gananciales, piénsese que ello tuvo lugar antes de la fecha de la sentencia de separación sin que concurra ningún indicio probatorio que conduzca a pensar que se destinó su importe a otros fines privativos de Dª Estíbaliz .

La inclusión de esta partida en el inventario, resultaba pues, improcedente como partida independiente.

El tercer motivo del recurso versa sobre "la valoración de los inmuebles siguientes: piso sito en la calle Joaquín Costa que constituyó el domicilio familiar." Como cuarto motivo de recurso se aduce "Mobiliario y ajuar existente en el piso sito en la calle Joaquín Costa y que fue en su día domicilio familiar" respecto del que es más ajustado a la realidad "el valor dado por esta parte de 60.987, 55 euros que el irrisorio valor recogido en la sentencia".

Debemos sentar como primera premisa, que ÚNICAMENTE versa el presente procedimiento en la determinación del inventario de la sociedad de gananciales de cara a su ulterior liquidación en los términos del Art. 809.2 de la LEC , y al que es ajeno la valoración de las correspondiente partidas, entendiendo conforme al Art. 1.361 que se presumen gananciales los bienes que no se ha acreditado pertenezcan privativamente a cualquiera de los cónyuges.

Sobre ello se han pronunciado ya la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 29 de octubre de 2002 establece que "párrafo segundo del art. 809.2 , no tiene otro objeto que la aprobación del inventario, ya que sólo concluido dicho inventario (art. 810 ) se ha de proceder a la valoración o avalúo de los bienes que lo componen. El inventario, de cualquier modo, consiste en la determinación o identificación de los bienes que integran un patrimonio, de modo que si éste está integrado por elementos tales como créditos, cuentas corrientes o depósitos bancarios -como ha sucedido en el caso examinado en el segundo motivo del recurso- debe procederse, dentro del inventario, a la determinación del importe de dichos créditos, cuentas o depósitos, pues ello deviene imprescindible para la identificación del bien. Otra cosa distinta es la valoración de bienes, cual es el caso de los inmuebles, que a efectos de formación de inventario son identificables sin necesidad de que se establezca su valor, siendo ésta una cuestión que debe plantearse en una fase posterior a la de inventario, que no es otra que la de avalúo. Por todo lo expuesto, la cuestión relativa a la valoración de los inmuebles debe quedar por el momento imprejuzgada".

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 26 de julio de 2004 establece que "el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial establecido en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (como uno de los procesos especiales para la división judicial de patrimonios) tiene una naturaleza especial, y en él, como viene señalando la doctrina, se contienen dos procedimientos diferenciados, o al menos uno solo proceso pero con dos fases autónomas: uno para la formación de inventario y otro para la liquidación, en el que se lleva a cabo la valoración de los bienes. Ello resulta claro del examen de las normas aplicables, encontrándose diferencias esenciales entre una y otra "fase"....Concluido el inventario, se pasa a un ulterior proceso para la liquidación en el que, en caso de no lograrse acuerdo entre los cónyuges, el art. 810, párrafo 5º remite, a la tramitación prevista en los arts. 785 y ss. L.E.C ., una vez nombrado el contador y en su caso, los peritos, llegándose, siempre salvo acuerdo de los interesados, a la tramitación propia del juicio verbal (art. 787.5º ). Que el avalúo de los bienes debe realizarse dentro de este proceso resulta de la singularidad de las operaciones que se describen en estas normas, en cuanto al referido avalúo de los bienes inventariados, a la división y a la adjudicación de los mismos, especialidades que impiden que sean obviadas como se pretende por la recurrente, sustituyéndolas por unos informes periciales de parte, aportados por los interesados."

La Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 18 de noviembre de 2004 aclara que "La contradicción entre el artículo 809, por un lado, y el 810 y sus concordantes por otro, no existe en realidad, si se interpretan los preceptos como procede al entender de la sala. Ese "importe de cualquiera de las partidas" a que se refiere el artículo 809.2 no hace referencia al valor de los bienes. Ya la redacción del precepto lo sugiere, pues cuando quiere hacerse referencia al valor de un bien no se habla de su "importe", como lo demuestra precisamente que los artículos 784 y 785 no hablen de "importe de los bienes" sino de "avalúo", que es expresión más adecuada que la de importe. A lo que se refiere el artículo 809 cuando habla del importe de ciertas partidas es al montante económico de derechos u obligaciones susceptibles de figurar en el inventario. Los créditos y las deudas sí tienen importe, mientras que los bienes lo que tienen es un valor determinado. Por eso el artículo 809 habla de importe y los 784 y 785 se refieren a avalúo, o sea, como dice el diccionario, a acción y efecto de valorar, es decir, de señalar el precio a una cosa."

Pues bien, la misma tesis se ha sostenido por esta Sala en Sentencia de esta Sección de SAP 8 de julio 2004 y 3 de mayo de 2006 : "Tiene razón la apelante cuando estima que la formación de inventario no tiene otro objeto que la determinación de la ganancialidad o no de determinados bienes, que no la valoración sobre los mismos, es más, cuando el Art. 809 de la LEC en su párrafo segundo se refiere a que no exista acuerdo sobre ello o sobre "el importe de cualquiera de las partidas", remitiendo a las partes al juicio verbal, no se está supliendo la fase siguiente en el proceso de liquidación que se tramitará con la designación de contadores en los términos de los Art. 784 y ss, sino que tal inciso hace referencia únicamente aquellas partidas del inventario que constituyen dinero (cuentas y saldos bancarios, por ejemplo) sobre cuyo importe sí podrá discutirse en el seno de este juicio verbal, quedando para la fase posterior la determinación de la valoración del resto de los bienes y adjudicación de los mismos, en nuestro caso el crédito por la aportación de un bien inmueble."

Así pues no ha lugar a acoger éste pedimento del recurso y el de su ex esposa también formulado en el suyo, por cuanto cuál sea el valor o no de los bienes que integran el activo de la sociedad de gananciales es algo que se determinará con ulterioridad y no en esta fase previa.

CUARTO.- Recurso de Dª Estíbaliz .- En primer lugar tiene razón la Sra. Estíbaliz cuando aduce que debe suplirse la omisión dentro de la partida del pasivo que involuntariamente no figura en el mismo, la que si bien, pudo obtenerse a través de la correspondiente aclaración de sentencia, esto es: un crédito a favor de la sociedad de gananciales contra el Sr. Alonso , por el importe actualizado a la fecha de la liquidación del valor de los derechos consolidados a la fecha de la disolución de la sociedad legal de gananciales, el trece de septiembre de 2001. No obstante esta afirmación está precisada de cierta matización, como veremos.

Se opone el Sr. Alonso no a la aclaración de la sentencia sino por la vía de la impugnación de aquélla al hilo del Recurso que ha formulado su esposa. Sea como fuere, el juzgador a quo da una explicación plausible de por qué ha de incluirse el Plan de Pensiones en el haber ganancial, que él mismo reconoce que efectivamente se dotó con patrimonio ganancial al menos, en 18.000 euros, sin que resulte una excusa admisible que "el plan cotiza en bolsa su determinación depende de las oscilaciones de la misma y de cualquier modo no puede ser incluido en este momento ya que no puede materializarse hasta el momento de la jubilación." Parte el juzgador a quo de que aunque el plan de pensiones pueda considerarse privativo, la dotación del mismo es ganancial, de ahí que en los términos del Art. 1354 y 1352 del C. Civil las aportaciones de dinero ganancial para la adquisición de bienes privativos la sociedad de gananciales tendrá derecho a ser reembolsada por la misma actualizado al tiempo de la liquidación ( Art. 1358 C. Civil ) pero de tal manera que los únicos derechos consolidados que podrían incluirse en el activo de la sociedad de gananciales serían los provenientes de las aportaciones efectuadas al Plan por el partícipe con recursos gananciales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.347-1 del Código Civil y así, entre otras, Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 Jul. 2000; de Las Palmas de 21 Jun. 2001, de Ciudad Real de 23 Oct. 2001, y de León, de 3 Feb. 2003.

Ahora bien, si el valor de esos derechos evoluciona a diario en función de los rendimientos, de manera que se pueden conocer las cantidades aportadas en cada momento y el valor consolidado a una determinada fecha, sin embargo éste no es disponible hasta que se den las condiciones legales que permiten el rescate o percepción de la correspondiente prestación por los beneficiarios, en cuyo instante futuro su importe final puede ser mayor o menor, incluso positivo o negativo en relación a las aportaciones efectuadas, dependiendo de la mencionada rentabilidad durante la vida del plan, de modo que será difícil que se puedan prever derechos consolidados. En este sentido tiene razón en parte el apelante y, ciertamente, la sentencia estaba necesitada de mayor aclaración o especificación porque nos inclinamos a considerar que únicamente podrá entenderse ganancial la cantidad aportada al plan hasta la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales y sus correspondiente actualización dejando de lado la posibilidad o no de que existan derechos consolidados. Es más, las cantidades gananciales aportadas a un bien privativo no tienen en el C. Civil un tratamiento distinto según la naturaleza del bien al que afecten, por ello el tratamiento debe ser el mismo que en cualquier otro caso.

Lo peticionado en la alegación "Segunda" de recurso no puede ser acogido puesto que se remite a: un escrito de determinación de bienes gananciales de 11 de diciembre de 2002 por una parte, y por la otra a una prueba admitida y no practicada en la primera instancia, solicitando su admisión en la segunda. Sea como fuere, no cabe mezclar en una misma alegación cuestiones distintas ni cabe peticionar de la Sala la adición con el carácter de ganancial de una serie de bienes que no concreta ni se relacionan a un Fundamento concreto de la resolución recurrida. Sea como fuere la viabilidad de una diligencia final o repetición de la obtención de las pruebas que no se han recibido es impensable, tanto por lo hasta aquí dicho como por lo que ha de venir. En este punto como en lo relacionado en el Suplico nos atendremos a las concretas partidas que son objeto de impugnación a lo largo del extenso recurso, desatendiendo cualesquiera otras que la parte recurrente pretensa "aludir" pero sin especificar en concreto ni por qué recurre ni contra qué pronunciamiento concreto de la sentencia.

Partidas impugnadas:

a) Es así que se opone a la exclusión del inventario de la indemnización de MASA, empresa para la que trabajó su ex esposo, entendiendo que la misma es ganancial porque D. Alonso reconoció que dicha indemnización fue devengada por los años de trabajo y antigüedad en la empresa y que al acuerdo de la misma se llegó a los pocos días de salir del secuestro, a principios de septiembre de 2000, abonándose un mes más tarde". Dicha indemnización ascendió a diecinueve millones quinientas mil pesetas cobrada con anterioridad a la sentencia de separación. Entiende que conforme al Art. 1344 del C. Civil los beneficios o ganancias obtenidos durante el matrimonio en los términos del Art. 1347.1º son gananciales máxime si durante este tiempo Dª Estíbaliz no realizó actividad remunerada y se dedicó al cuidado de la familia, percibiendo una pensión compensatoria que no cubre sus expectativas ni mantiene su nivel de vida.

La conciliación ante el Smac celebrada entre el Sr. Alonso y la empresa pone de manifiesto la existencia de una indemnización percibida por el esposo como consecuencia de del cese en el trabajo por despido improcedente. El concepto de ello debe ser entendido, como bien señala el juzgador a quo, como pérdida del puesto de trabajo que no se integra en el supuesto del Art. 1347.1 como bien adquirido por el trabajo de uno de los cónyuges. Dice la STS de 15 de diciembre de 2005 que "En torno a esta cuestión es preciso notar que esta Sala, en reciente sentencia de 29 de junio de 2005, recurso núm. 48/1999 , tiene declarado que la indemnización por despido o pensión de jubilación o concepto análogo, percibida tras la disolución de la comunidad, no se imputa a ésta."

En STS anterior de 26 de junio de 2005 resumía la posición anterior ya que esta cuestión carece de norma legal que la resuelva (así, sentencias sobre la función de la jurisprudencia, de 19 de abril de 1991, 30 de noviembre de 1992 y 16 de mayo de 2003 ). Esta Sala entiende que una vez producida la separación legal, es decir, disuelta la comunidad de gananciales (artículo 1392.3º del Código civil ), háyase o no practicado la liquidación de la misma que se exige legalmente (artículo 1396 ), la percepción de una pensión de jubilación o de una indemnización por despido o una cantidad por un concepto análogo, relativo todo a la extinción de una relación laboral, no se conecta con ésta para ser considerada como bien ganancial (artículo 1347.1º ), sino que se estima que es un bien adquirido una vez extinguida la comunidad de gananciales, por lo que no se imputa a ésta, ya inexistente; ni siquiera puede llamarse bien privativo, puesto que la distinción entre ganancial y privativo ya no procede cuando ha dejado de existir aquella comunidad. Es un bien adquirido personalmente por la persona que tiempo atrás fue miembro de una comunidad, ya disuelta; es un bien propio, ajeno a aquélla.

Esta ha sido la doctrina de esta Sala, con la excepción de una sentencia, la de 25 de marzo de 1988 , criterio que no puede tener el concepto de jurisprudencia, por tratarse de una sola sentencia (sentencias de 18 de mayo de 2000, 26 de octubre de 2000, 6 de abril de 2001 y 31 de mayo de 2001: una sola sentencia no crea jurisprudencia).

La sentencia de 22 de diciembre de 1999 rechazó que se tratara de un bien ganancial la indemnización por prejubilación; dice así (fundamento 2º):

"Sobre tales bases debe concluirse que la indemnización de que se trata participa de la naturaleza privativa, ya se considere como un derecho patrimonial inherente a la persona, ya como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, cual sería el salario futuro (art. 1346.3 del Código Civi l)".

La de 29 de junio de 2000, con relación a la pensión de jubilación, entiende que tiene el carácter de privada, lo que resume en estos términos: Liquidación de la sociedad de gananciales.- Impugnación del cuaderno particional: La pensión que recibe el demandado de la Seguridad Social por jubilación, tiene un carácter personal, y no puede integrarse en el inventario como un bien ganancial.

Y la de 20 de diciembre de 2004 reitera la doctrina anterior y declara que la pensión de jubilación responde a un derecho personal del trabajador que no se incorpora al activo liquidatorio de la comunidad de gananciales, disuelto el matrimonio. Dice así (fundamento 3º):

"debemos remitirnos al artículo 1.362 del Código civil que establece que serán a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 1º) el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia, es decir, vigente el matrimonio el dinero que cobraba el esposo se encontraba sometido a la obligación de soportar el sostenimiento de la familia, pero una vez disuelto no puede entenderse que subsiste dicha obligación sin que por ello, el camino de considerar como ganancial la pensión del marido sea válido ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no es tampoco aplicable el artículo 1.358 ".

En su consideración de bien propio, no tiene sentido, como también se ha apuntado, que se quiera considerar un bien privativo, en contraposición a ganancial, basándose en el núm. 3º del artículo 1346 del Código civil (motivo primero). Es bien privativo la indemnización por despido percibida años después de disuelta la comunidad de gananciales, pero como bien propio del que lo adquiere, no como bien privativo en contraposición al ganancial, puesto que no hay tal distinción cuando la comunidad de gananciales ya ha dejado de existir. La indemnización, como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, se satisface por la pérdida del trabajo, no atendiendo al pasado, sino mirando al futuro; se tiene en cuenta que deja de desarrollar su trabajo, derecho reconocido en la Constitución (artículo 35.1 ) y se le indemniza por ello.

STS de 19 de junio de 2000 , para finalizar ha establecido que "Sobre tales bases debe concluirse que la indemnización de que se trata participa de la naturaleza privativa, ya se considere como un derecho patrimonial inherente a la persona, ya como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, cual sería el salario futuro (art. 1346.3 del Código Civil ). No obstante lo anterior, la respuesta dada al tema de los frutos devengados por dicha indemnización, referida en el párrafo tercero de este fundamento de derecho, encuentra justificación en el artículo 1347.2 del Código Civil , que atribuye naturaleza ganancial a los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales, y no empece lo hasta ahora argumentado." Tema este último que no se ha cuestionado en estos autos.

b) Muestra su disconformidad en cuanto a la ganancialidad de cuadros pintados por la hija Lidia que es licenciada en Bellas Artes y son privativos de ésta, el piano fue comprado en su día por los padres a los hijos Lidia y Ángel Manuel. Tampoco son gananciales las bicicletas, una de ellas adquirida para sus hijos con motivo de "su Primera Comunión". Tampoco son gananciales los pergaminos que regaló una amiga a la recurrente de Egipto. En todos los casos cuestiona su valoración. El inventario que realiza el esposo omite electrodomésticos que se hallan en el piso de Aguete, cuyo uso le ha sido adjudicado, los muebles del dormitorio del mismo son de madera maciza. El televisor del piso de Joaquín Costa se lo dieron a Dª Estíbaliz en el BBVA con motivo del libretón.

Ciertamente sorprende a la Sala que pueda descenderse a los niveles que ambos litigantes mantienen a la hora de resolver la cuestión relativa a los bienes muebles, sobre todo considerando que ambos cuentan con un patrimonio y nivel de vida que ciertamente no precisa llegar a ello, por otra parte, la mayoría están ya depreciados por el uso. Tal minuciosidad en la defensa del patrimonio ganancial hace pensar en un comportamiento humano producto de las deterioradas relaciones íntimas -y hasta típicas- entre excónyuges, pero en cuya vorágine personal no podemos, no queremos ni debemos entrar cuando el mundo del Derecho no puede solucionarlas, y cuando la repercusión económica (otra cosa no se ha probado) que pueda tener para ambos litigantes, no lo justifica mínimamente. Es más, la Sala hace suyas las manifestaciones del juzgador a quo y considera que debe aplicarse la presunción de ganancialidad del Art. 1361 del C. Civil , dejando la cuestión relativa a su valoración para el momento procesal oportuno.

b) Crédito de 9000 euros con Casas Novas S.L. Este punto fue analizado al hilo del recurso de D. Alonso

c) Valoración de muebles e inmuebles. No cabe, según hemos dejado expuesto el tratamiento de esta cuestión en la fase de inventario

d) Fondo de Inversión Fiamm del BBVA por importe de 6.000.001 pesetas creado el 3 de mayo de 2001, respecto del que entiende la Sra. Estíbaliz que es ganancial frente a la opinión del juzgador cuando afirma que se creó con el consentimiento de ambos para liquidar por mitad cuentas bancarias anteriores, esto es que ha existido un acuerdo de privaticidad.

Cita a continuación otro Fondo de Inversión Fiamm que el 13 de marzo de 1997 tenía 1.922.693 pesetas, desconociendo la que existía el 13 de septiembre de 2001, lo mismo que el del Banco de Comercio que existía en 1996.

En cuanto al primer fondo de inversión la Sala confirma las conclusiones del juzgador a quo sin que la ahora apelante haya, ni siquiera intentado desvirtuar lo allí manifestado; en cuanto a los otros dos fondos de inversión, el primer paso será demostrar que existen a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales el 13 de septiembre de 2001 (Art. 1397.1 C. Civil ).

Es decir, los bienes a liquidar -y esta afirmación vale para todos los bienes que se debaten en este pleito- son los existentes a la fecha de la disolución no otros, no cabe que la apelante, Sra. Estíbaliz , "rastree" toda la vida económico matrimonial ganancial anterior a esa fecha para reclamarlos en la fase de disolución porque ello no forma parte del proceso de liquidación sino de la vida de la sociedad de gananciales y se presume gestionada en interés de la familia, de modo que si la ahora apelante cree que se gestionó en fraude de sus derechos, la vía adecuada será el ejercicio de tales acciones, pero no cabe liquidar algo que a la fecha de la disolución NO existe o no está probado que exista. No hay constancia de que se haya ejercitado por su parte la acción que nace del Art. 1393.2 del Texto sustantivo.

Las anteriores consideraciones son extensivas a las operaciones de 1996 en el Banco de Comercio -de las que se dice que dispuso él o "todavía están a su nombre"- carga de la prueba de que si existen les pertenecen; no comprende la Sala tampoco las alegaciones que se hacen sobre transferencias de numerario en 1999 respecto de la relevancia que pueda tener para la liquidación en 2001 respecto de la cuanta nº 020 150615-5 del BBVA por el mismo motivo aludido.

Las operaciones subsiguientes a las que se refiere la Sra. Estíbaliz en relación a las cuentas bancarias del Banco de Santander desde enero de 1999, del BBVA desde el año 2000, Banco de Comercio, etc, en un larguísimo motivo de recurso carece de un mínimo sentido, reiteramos, si la apelante entiende que la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales debe ser la de la sentencia de separación el 13 de septiembre de 2001 , la única consecuencia es que serán gananciales todas las cantidades que existan en la cuentas bancarias a aquélla fecha QUE NO A OTRA ni por supuesto a otras transferencias movimientos u operaciones que se hayan realizado con anterioridad, sin perjuicio de las acciones que se crea con derecho a ejercitar por una mala gestión. Lo anterior es extensivo a las devoluciones del pago del impuesto de la renta, que efectivamente son gananciales pero sólo podría estimarse pendiente la relativa al año 2001, en la cantidad que la apelante demostrase pendiente, cosa que no ha hecho. Ello al margen de que la primera vez que se incluye este concepto fue ya bien avanzado el procedimiento (f. 178) una vez celebrada la vista para el inventario y debiéndose convocar juicio sólo en cuanto aquéllos conceptos en los que no estaban de acuerdo, y no en la propuesta de inventario que realizó la Sra. Estíbaliz al contestar a la demanda.

A continuación insiste de nuevo en el plan de jubilación con el BSCH que le había hecho la empresa Dragados que presuntamente ha comenzado a cobrar el 6 de octubre de 2002, en tal caso habrá de estarse a lo dicho anteriormente sobre el plan de pensiones en relación a la aclaración de la sentencia.

e) Cuentas, fondos, pensiones, saldos, ingresos...que la letrada de la apelante concentra a lo largo de ONCE letras (de la a la ) y de las que francamente, no somos capaces de averiguar cuáles son nuevas, cuáles son reiteradas, cuáles están incluidas en su inventario inicial y cuáles no.

Con carácter previo, y en general respecto de casi todas las vicisitudes del procedimiento que nos ocupa, ha de señalarse que NO puede la apelante ir extendiendo lo que entiende como patrimonio ganancial a medida que -según dice- lo va conociendo, este proceso no es un medio de investigación sino un trámite de liquidación de la sociedad de gananciales. Es esta una situación que no prevé la LEC, de modo que al inicial escrito de inventario no pueden irse agregando uno tras otro distintos bienes. Es así que el procedimiento especial establecido para la liquidación del patrimonio matrimonial en comunidad -y con evidente justificación dada la naturaleza y características propias y específicas de dicho patrimonio-, la Ley Procesal prevé unos trámites específicos para la formación del inventario. Así dispone que para la formación del inventario deberá preceder necesariamente, solicitud expresa de cualquiera de los cónyuges- art. 808.1 -. Solicitud a la que ha de acompañarse, por un lado, una propuesta de inventario, en la que se han de consignar, con la debida separación, las diferentes partidas que lo han de integrar conforme a la legislación civil sustantiva, con su consiguiente valoración; y, por otro lado, los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta -requisito este último que no es nada más que una consecuencia de la normativa procesal establecida con carácter general por la propia LEC para la aportación de documentos al proceso, recogida en los arts. 264 a 272 -.

Presentada esta solicitud, se habrá de citar a los cónyuges -según dispone el art. 809.1 - a una comparecencia ante el Secretario Judicial para la formación del inventario. En dicha comparecencia el cónyuge que no hubiere deducido la solicitud inicial deberá expresar su conformidad o disconformidad con las partidas o conceptos incluidos en la propuesta de inventario presentada por el promovente, así como con sus valoraciones, especificando las partidas cuya inclusión, exclusión o modificación pretenda, acompañando, igualmente, conforme a lo prevenido en los arts. 264 a 272 LEC , los documentos que justifiquen su pretensión.

La falta de acuerdo de los cónyuges, en dicha comparecencia, sobre el contenido del inventario, es la que hace surgir el incidente, propiamente dicho, de inclusión o exclusión de bienes. Efectivamente, el art. 809.2 de la vigente LEC -reproduciendo sustancialmente el contenido de su art. 794.4 -establece que "...Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, se citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. La S. resolverá sobre las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunicad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes...".

El objeto de tal incidente, que ha de quedar perfectamente delimitado en dicha comparecencia, viene determinado, consecuentemente, por las partidas o conceptos cuya modificación, inclusión, exclusión de la propuesta de inventario pretenda el cónyuge no promovente.

Así delimitado el objeto del proceso incidental, éste continua su sustanciación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal, citándose a los cónyuges a una vista, con las prevenciones contenidas en el art. 440 LEC -singularmente respecto a las pruebas que hayan de practicarse en la misma-. Vista que comenzará, en virtud de lo establecido por el art. 443 LEC , con la exposición por las partes de los fundamentos en que funden sus respectivas pretensiones respecto de los conceptos o importes que configuran el objeto del incidente, previamente determinado, continuándose con la práctica de la prueba que se proponga, con la observancia de las disposiciones generales al efecto establecidas en la propia Ley.

De todo lo precedentemente expuesto resulta incuestionable que la solicitud y propuesta de inventario inicial configura y delimita la pretensión deducida por el cónyuge promovente en el procedimiento de liquidación, es decir, al igual que toda demanda, es el acto procesal de parte que fija y determina para el actor el objeto procesal. Por consiguiente, el cónyuge promovente no puede, con posterioridad, pretender la inclusión en el inventario de bienes o derechos distintos a los allí consignados, pues ello implicaría una mutatio libelli totalmente proscrita por la prohibición expresa contenida, con carácter general, en el art. 412 LEC , como consecuencia de los Principios Dispositivo, de Justicia Rogada y de Congruencia que rigen el proceso civil. Del mismo modo, y por idénticas razones, el cónyuge no promovente, no puede con posterioridad a la comparecencia prevenida en el art. 809.1 LEC , pretender la modificación, inclusión o exclusión de partidas o conceptos no expresados en aquélla, ya que es precisamente en tal comparecencia cuando el cónyuge no promovente (demandada) efectúa el acto procesal de parte que fija para él, el objeto del proceso, como acontece con toda contestación a la demanda."

Así pues, la ampliación constante del procedimiento constituye una seria dificultad para la estimación de la pretensión de la ahora apelante.

Por otra parte no basta en solicitar que se declare ganancial el saldo de las cuentas en el BBVA a nombre de D. Alonso , a los efectos del Art. 217 de la LEC habrá que haber probado que efectivamente existen tales cuentas y su numerario NO HASTA 2001 sino el numerario existente el 13 de septiembre de 2001. No habiéndolo hecho no podrá acogerse una pretensión inconcreta. Ello ha de reiterarse en relación a la cuenta del BBVA Banco Ganadero de Colombia. ¿Qué quiere decirse cuando se cita la Tarjeta oro y la tarjeta integral? ¿A qué se refiere la apelante? Lo mismo en relación a las cuentas, fondos, participaciones, acciones, fondos de inversión, etc, del Banco Popular ¿cuáles? ¿hasta cuando? Ciertamente la maniobra de confusión es superlativa, y, por tanto inadmisible, insostenible pero sobre todo incontestable por la Sala.

El Fondo Fiamm en el BBVA ya ha sido tratado, lo mismo el plan de pensiones.

Sueldo e ingresos por todos los conceptos que percibió D. Alonso como director de Grupo Sodes S.A. en México. ¿Cuándo?

Sueldo e ingresos por todos los conceptos entregado por Dragados correspondiente a los ocho meses del secuestro percibido por el apelado ingresada en el BSCH y otra en el BBVA y otra parte en Venezuela o Colombia y Bonus por importe de 18.631,37 euros y cuatro pagas extraordinarias en torno a los 9.616, 19 euros más la paga de beneficios del año 1999 que percibió D. Alonso . Absolutamente insostenible toda vez que no liquidamos la vida económica matrimonial a lo largo de todo el tiempo que duró el matrimonio, insistimos, sino lo existente a la fecha de la disolución.

Por último, tampoco vale que se soliciten "todos los ingresos que ha tenido el apelado hasta la disolución de la sociedad legal de gananciales el 13 de septiembre de 2001, que se declaren gananciales, porque no hay que declararlos, lo hace la ley en los supuestos que el Art. 1347 determina, lo que carece de relevancia jurídica en este procedimiento es la preposición "hasta", insistimos una vez más obligados por la apelante, son los EXISTENTES EL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2001.

Por último, pretende la letrada apelante que D. Alonso rinda cuentas de los actos y administración y disposición de los bienes comunes, pretensión esta completamente extemporánea sobre la que: a) no podremos pronunciarnos en la segunda instancia ex novo; b) nuevamente no sabemos a qué bienes o sobre qué cuentas habría de rendir tales justificaciones.

Para finalizar la letrada de la Sra. Estíbaliz realiza en su extenso escrito de recurso una serie de alegaciones cuyo contenido es difícil de calificar cuando afirma que "el apelado vive y trabaja en el extranjero, tratando de ocultar sus bienes y tiene un alto nivel de vida, todo ello para reducir la pensión de su hijos y de la apelante, y ocultar la realidad de los bienes gananciales. También tenemos conocimiento de que con dinero ganancial D. Alonso ha montado una empresa en Colombia cuya denominación es "sistemas Industriales" y que se dedica a la comercialización, canalización y acomedidas e instalación interna de cobre dentro de viviendas,....y la puso a nombre de Don Evaristo .....etc el alto nivel de vida del apelante a juzgar por donde vive en Bogotá un apartamento que puso a nombre de su actual esposa que carecía de bienes..." que, en suma, sólo vendrían a demostrar una conducta moral determinada pero sin trascendencia jurídica salvo que se demostrase, cosa que no se ha hecho, que el dinero invertido era realmente ganancial y no privativo por ser posterior a la disolución de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Estíbaliz representada por la Procuradora Dª María del Rosario Castro Cabezas y desestimando el R. de apelación formulado por D. Alonso representado por el Procurador D. Pedro Antonio López López y estimando parcialmente la impugnación a la sentencia por este formulada contra la dictada en los autos de Juicio Verbal para la formación de inventario señalado con el número 369/02 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad la debemos aclarar y aclaramos en el único sentido de estimar ganancial las cantidades aportada al plan de pensiones hasta la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales el 13 de septiembre de 2001 y su correspondiente actualización, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.