Sentencia Civil Nº 593/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 241/2006 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 241/2006-C

JUICIO ORDINARIO Nº 85/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MOLLET DEL VALLÉS

S E N T E N C I A N ú m. 593

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a seis de Noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 85/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mollet del Vallés, a instancia de J. ALLOZA, PINTURA Y DECORACIÓN, S.L. contra ARIS-INVEST, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Mayo de 2.005, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por DÑA MIREIA CARRERAS TRIOLA en representación de ALLOZA PINTURA Y DECORACIÓN SL debo condenar y condeno a ARIS INVEST SA a pagar la parte actora la cantidad de veintitrés mil cuarenta y nueve euros con veinte céntimos (23.049'20 E), y la cantidad que resulte en concepto de interes legal que devengue la expresada cantidad desde el vencimiento de la obligación de pago hasta su efectivo pago.- Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por ARIS INVEST SA contra ALLOZA PINTURA Y DECORACIÓN SL.- Con expresa imposición de las costas causadas a la demandada en este procedimiento, y a la actora-reconvencional.- Con expresa imposición de las costas causadas a la demandada en este procedimiento, y a la actora-reconvencional".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TRECE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial la actora reclama a la mercantil demandada la parte del precio que queda pendiente de pago por la realización de los trabajos de pintura para cuya realización ésta última la había subcontratado de acuerdo con el contrato suscrito en fecha 10.12.2001. La demandada se opone a tal pretensión alegando que existían trabajos cobrados y no ejecutado por la parte actora (pintura de techo del garaje, por importe de 2.619'19 ?) así como un exceso de medición y exceso de horas facturadas por la actora por el concepto de administración por necesidades de la obra (exceso que valora en 2.536'38 ?) y, por ultimo opone la exceptio non rite adimpleti contactus, alegando que existen trabajos inacabados y otros deficientemente ejecutados, debiendo contratar a una empresa para su reparación a la que debió abonar la suma de 1.780'39 ?, por todo ello interesa que se deduzca de la suma reclamada la cantidad de 6.935'36 ? y que se le condene unicamente al pago de 16.113'84 ?; a su vez formula reconvención reclamando el importe de la sanción contractualmente convenida por el retraso en la finalización de la obra contratada, sanción que cuantifica en la suma d e24.040 ? resultante de aplicar la cantidad diaria pactada a los días de retraso en la finalización de la obra imputables a la actora. La actora-demandada reconvenida se opone a tal pretensión alegando que el retraso en la finalización no es imputable a la misma sino a la intervención de otros industriales, siendo ello conocido y aceptado por la contraparte.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en su integridad y desestima la reconvención.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada-actora reconvencional por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra en los términos interesados en su oposición y en su reconvención.

En consecuencia, el debate en esta alzada queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- Respecto de la impugnación de la estimación de la demanda.

Para su resolución es preciso partir del hecho, indiscutido, de que las partes suscribieron en fecha 10.12.2001 un contrato de "Subcontrata de obra" en virtud del cual Aris-Invest, que había contratado con un tercero la construcción de un bloque de viviendas, encomienda al subcontratista J. Alloza Pintura y Decoración SL, la "ejecución parcial de aquélla, consistente en los siguientes trabajos: Trabajos de pintura que se detallan en el Anexo de este contrato", en dicho anexo se acordaba, respecto a los concretos trabajos a realizar y su precio, que "Los trabajos comprendidos en este contrato son el suministro y aplicación en toda la obra de la pintura a excepción de monocapa, incluyendo la parte P/P de garajes, escaleras, herrajes, barandas, etc. según proyecto, y calidades especificadas en el mismo, siendo el SUBCONTRATISTA conocedor, dándole su aprobación siendo el precio total de 4.300.000 ptas. El monocapa será a un precio de 2.800 ptas/m2 y se facturará según mediciones en obra, siendo una estimación aproximada 1.500 m2. Los andamios serán a cargo del CONTRATISTA. Los repasos ajenos al subcontratista se facturarán por administración a 2.500 ptas/h (15.03 ?), más materiales" (Doc 1, tanto de la demanda como de la contestación). Asimismo ambas partes admiten que los trabajos comprendidos en el primer apartado por un tanto alzado son los relacionados en el Documento núm. 2 de la contestación, consistente en la parte del capitulo del proyecto titulado "Pintura i estucats", que especifica materiales, mediciones y precios, y que fue suscrito por la actora, lo que implica su conocimiento y aceptación, así como que tras la realización de los trabajos a que se refiere el tercero de los apartados y que debían facturarse por administración, la actora extendía un albarán en el que se hacía constar el trabajo realizado y las horas invertidas que era suscrito por el encargado de obra de la demandada.

La actora reclama como parte del precio pendiente de pago la suma de 23.048 euros, que comprende el importe de las dos ultimas facturas giradas -fras. 155 y 244- y el total de retenciones de garantía aplicadas en todas las certificaciones emitidas. La demandada opone que la actora no realizó todos los trabajos incluidos en el proyecto y pactados -no pintó el techo del garaje- por lo que la parte proporcional del precio correspondiente a dicha tarea debe ser descontada, que factura un exceso de horas en los trabajos por administración -se facturan 511 horas cuando se realizaron 368- y que se realizaron trabajos defectuosos cuya subsanación por un tercero ha supuesto un coste que debe ser descontado de la cantidad adeudada -exceptio non rite adimpleti contractus-, todos estos motivos de oposición han sido desestimados en la sentencia de instancia, en pronunciamientos que han sido todos ellos impugnados en esta instancia, por lo que es preciso distinguir:

a) Trabajos no realizados por la actora: pintura del techo del garaje.

Admite la actora que no pintó el techo del garaje, si bien manifiesta que ello no se hizo porque tal trabajo no les fue encomendado, el juez desestima el motivo de oposición al acoger esta alegación. Tras un nuevo y definitivo análisis de la prueba aportada y practicada en autos, el tribunal discrepa de la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo. En primer término, de la lectura de los documentos en los que se plasmó el contrato resulta (anexo y parte del proyecto relativa a pintura y estucados en el que se relacionan los trabajos y calidades asumidos por la subcontratista -doc. 2 de la contestación-) que la pintura del techo del garaje se encontraba incluida en el trabajo encomendado, así en el punto 21.7 se relaciona el "subministrament i aplicació den paraments horitzontals de l'interior del soterrani....." (frente a otras partidas que contemplan els paraments verticals -21.6-, els paraments inclinats -21.8- y la formación de un zocalo de un metro en los paramentos verticales y la pintura en pavimento para formar las plazas de aparcamiento -21.11 i 21.12-) previéndose una medición total de 1.381'20 m2; tal superficie de paramentos horizontales (techo) en la planta sótano no puede limitarse, como sostiene la actora, a los techos de las escaleras y rampas de acceso al mismo y de los trasteros, sino que, por su extensión ha de comprender todo el sótano. No es suficiente para desvirtuar lo contenido en los documentos, que recogen la voluntad de las partes, la declaración de los testigos aportados por la actora, tanto más si se tiene en cuenta que eran entonces trabajadores de la misma y que, además, su testimonio entra en este punto en contradicción con lo declarado con el encargado de la obra -empleado de la demandada-, no existiendo razones para dotar de una mayor credibilidad a uno que a otros, el valor probatorio de las testificales se anula entre sí. Por último, resulta irrelevante para determinar lo inicialmente pactado si el techo fue finalmente pintado o no por terceros. Así pues, considerándose probado que la pintura del techo del garaje se encontraba incluida en el trabajo encomendado y en el precio pactado y admitido que no fue realizado, debe descontarse del precio reclamado la parte proporcional del mismo que corresponde a esta obra, y que se valora (valoración que no ha sido cuestionada por la contraparte) en 2.619'19 euros. En este particular debe estimarse la impugnación deducida.

b) Exceso de horas facturadas en concepto de administración por necesidades de obra.

En este extremo la discrepancia en esta alzada ha quedado limitada a las 104 horas, que se incluyen en una copia de albarán aportada por la demandante, que no se admiten como realizadas por la demandada. En este particular el tribunal hace suyos los razonamientos del Juzgador de primera instancia, a los que cabe añadir: (1) Dicho documento privado, aportado en el acto de la audiencia previa por la actora como prueba documental y admitido como tal, no fue impugnado por la demandada. (2) Ciertamente, del mero examen del mismo se evidencia que el números de horas no se encontraba en el redactado original en papel autocopiativo sino que fue añadido, no obstante ello no implica necesariamente su falsedad, ya que, al margen de que se desconoce cuando se incluyó la anotación, no puede obviarse que en las declaraciones vertidas en la testifical del encargado de obra ni niega la firma o la autenticidad del albaran (unicamente afirma que lo ve raro) ni niega que se encomendara a la demandante el trabajo que se expresa en el mismo acordando su liquidación por administración, ni niega que aquella realizara el trabajo ni niega o discute que para la realización del mismo se precisara ese número de horas. (3) En la factura emitida en fecha 25.3.2002 (doc 4 de la demanda) la actora incluye una partida consistente en "154 Hor Administración por necesidades de obra", tal cantidad no puede ser entendida si no se incluyen las horas constatadas en el citado albarán, ello debe ser puesto en relación con la manifestación vertida en el acto del juicio por el legal representante de la demandada que afirmó que las facturas anteriores a las reclamadas se habían abonado por ser conformes. En consecuencia, el motivo decae.

c) Trabajos inacabados y deficiencias de los mismos.

En primer término debe señalarse que no comparte la Sala la consideración del Juez a quo respecto a la excepción (no tanto procesal como de fondo, en cuanto a hecho excluyente de las pretensiones de la demanda) hecha valer por la demandada, así ésta no sólo invoca nominalmente y de manera expresa la "exceptio non rite adimpleti contractus", sino efectúa diversas alegaciones en las que fundamenta tal excepción imputando, efectivamente, no un incumplimiento total esencial por parte de la actora sino un defectuoso cumplimiento de lo pactado que, además, concreta. Así pues, nada obsta a que se examine la procedencia de dicha causa de oposición con las consecuencias jurídicas que de ello se deriven, sin que sea óbice para ello el hecho de que la parte demandada no haya formulado reconvención, ya que es igualmente reiterada la jurisprudencia (entre las más recientes la de 5.4.2002) que señala que cabe alegar el defectuoso cumplimiento por la vía de la oposición (excepción) cuando el efecto pretendido es la disminución de la prestación principal en el importe de aquella irregularidad o defectuosidad, o bien en la retención por parte del demandado de la cantidad necesaria para subsanarlo, de manera que es exigible la reconvención en los casos en que se interesa de algun modo la condena del demandante (p.e por interesar la condena al pago de una cantidad superior a la reclamada por la acreedora o la realización de las operaciones correctoras precisas).

No obstante la desestimación de este motivo de oposición debe mantenerse en cuanto de la prueba aportada al respecto (los documentos 43 a 51 de la contestación y la testifical del legal representante de la empresa Tresmons) no resulta suficientemente acreditada la existencia de dichos trabajos inacabados o defectuosamente ejecutados, así no puede determinarse qué trabajos de los realizados por dicha empresa responden a la subsanación de deficiencias en la obra realizada por la actora -que, por otra parte, tampoco se relacionan o concretan en la contestación a la demanda- y cuales son repasos surgidos por la intervención de otros industriales (aquella parte del contrato que se había pactado se facturaría por administración) y, por tanto, tampoco permite su cuantificación.

Por todo cuanto antecede, procede, estimando en parte el recurso, revocar parcialmente la sentencia, estimando asimismo parcialmente la demanda y condenando a la demandada al pago de la suma de 20.430 euros, más los intereses devengados por dicha suma fijados en la sentencia de primera instancia, en un pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación.

TERCERO.- Respecto de la impugnación de la desestimación de la reconvención.

Sostiene la demandante en reconvención que, habiéndose pactado que se iniciarían los trabajos de pintura en fecha 15.12.2001 y que finalizarían en 1.2.2002 y habiendo finalizado aquéllos en 19.9.2005, J. Alloza incumplió injustificadamente el plazo pactado, por lo que esta empresa viene obligada a abonar la penalización prevista en la clausula 4ª del contato y cuantifica dicha sanción en la suma de 24.040 euros, suma que resulta de aplicar la suma diaria de 120'2 euros convenida por los 200 días de retraso (la propia actora reconvencional reduce el plazo transcurrido en treinta días por ser ello costumbre en el mundo de la construcción). La demandada en reconvención opone, en esencia, que el retraso no es atribuible a la misma ya que su trabajo se veía afectada por los retrasos de otros oficios. La sentencia de primera instancia desestima la reconvención al considerar que la actora reconvencional no ha acreditado que el retraso en la terminación de los trabajos fuera injustificado, es decir, que fueran unicamente imputables a la negligencia, desidia o despreocupación o tardanza de Alloza Pintura y Decoración, S.L.

El tribunal no comparte esta conclusión.

Como bien indica la sentencia de primera instancia y resulta de la prueba obrante en autos (testifical) los trabajos de pintura se iniciaron de acuerdo con lo pactado en 15.12.2001, no se observa, pues, que la subcontratista viera retrasado el inicio de sus labores al no haber terminado los industriales que necesariamente le precedían. Se estima asimismo probado (coincidiendo nuevamente con la apreciación fáctica del juez a quo) que los trabajos contratados según proyecto y cuyo precio se pactó a tanto alzado finalizaron a mitad del mes de abril (así resulta de las declaraciones de los testigos y coincide con el libramiento de albaranes de obra "por administración", es decir, repasos por necesidades de obra derivados de la actuación de otros industriales, por otra parte, si bien no se factura el 100% del trabajo contratado sino hasta la factura expedida en 20/9/02, no puede olvidarse que se incluia en las facturas la pintura del techo del garaje, que, como se ha razonado anteriormente, no llego a efectuarse, habiendose deducido su importe del precio reclamado, y que por tanto no puede ser tenido en consideración a efectos de computar el retraso en la finalización) continuándose hasta septiembre de 2002 para la realización de estos repasos.

Ciertamente, no es atribuible a la subcontratista el retraso en la finalización de los trabajos de repasos ajenos a éste, ya que, evidentemente, su intervención se producía a medida que la iba haciendo necesaria la intervención de otros industriales, pero sí supone un incumplimiento atribuible al mismo el retraso en la finalización de la obra contratada, al no haber quedado probada la concurrencia de causas que justifiquen dicho retraso (y a la subcontratista le correspondía la carga de la prueba, por lo que la misma debe asumir las consecuencias de dicha insuficiencia probatoria).

Así pues, pactada la finalización de las obras para el día 1.2.2002, y acabado el trabajo contratado en 15.4.2002 (se parte de esta fecha por cuanto, a partir del 16.4.02 se empiezan a expedir albaranes para la facturación por administración), y aplicando la deducción de treinta días según costumbre del ramo (aplicada por la propia actora reconvencional), es imputable a la subcontratista un retraso 43 días, a los que habrá de aplicarse la penalización pactada de 120'2 euros diarios.

Por todo cuanto antecede, y de acuerdo con lo establecido en la cláusula cuarta del contrato, J. Alloza, Pintura y Decoración, S.L. viene obligada a abonar a Aris-Invest S.A. la suma de 5.168'6 euros en concepto de sanción o penalización por retraso, cantidad a cuyo pago se le condena, lo que supone, estimando en parte el recurso y revocando asimismo parcialmente la sentencia, la estimación parcial de la reconvención.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100, 1001 y 1008 del Código Civil , se condena asimismo a la actora (demandada reconvencional) al pago del interés legal de dicha cantidad desde de la fecha de la interpelación judicial (presentación de la reconvención).

A los efectos de ejecución de sentencia, se procederá a la compensación de las cantidades resultantes de las condenas que anteceden.

CUARTO.- Siendo, en definitiva, parcial la estimación tanto de la demanda como de la reconvención, no procede efectuar una especial imposición de las costas devengadas en la primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad (art. 394.2 LEC ).

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las costas de la apelación, al haber sido estimado, siquiera en parte, el recurso (art. 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por la representación procesal de ARIS-INVEST, S.A. contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2005 dictada en el procedimiento ordinario núm. 85/04 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Mollet del Vallés, SE REVOCA en parte dicha resolución, en el sentido de que, estimando parcialmente la demanda, la cantidad a cuyo pago se condena a la citada apelante se fija en 20.430 (VEINTE MIL CUATROCIENTOS TREINTA) EUROS, y, estimando asimismo en parte la demanda reconvencional planteada por la citada apelante contra J. ALLOZA, PINTURA Y DECORACIÓN, S.L. se condena a ésta al pago de la suma de 5.168'6 (CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO CON SESENTA CENTIMOS) EUROS, más los intereses legales de la misma desde la fecha de la interpelación judicial, confirmándola en sus restantes pronunciamientos. No procede una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.