Sentencia Civil Nº 593/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 422/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 422/09

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Orihuela

Autos de Juicio Cambiario nº 183/05

SENTENCIA Nº 593/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a tres de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Cambiario nº 183/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Hortalizas Ortiz Barna, S.L. y D Hugo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr. Roca Rubio, y como apelada la parte demandante DIRECCION000 , C.B., representada por el Procurador Sra. Martinez Brufal y defendida por el Letrado Sr. Bernabé Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 183/05, se dictó Sentencia con fecha 30/6/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de oposición formulada por la Procuradora Sra. Diego Sarabia, en representación de Hortalizas Ortiz Barna, S.L. y D. Hugo, al Juicio Cambiario promovido por la Procuradora Sra. Fernández Laorden, en representación de DIRECCION000, comunidad de Bienes , disponiendo que continúe el despacho de ejecución acordado en estas actuaciones, imponiendo a la mercantil demandada que han deducido la oposición las costas causas con la misma."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 422/09 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/10/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda de oposición cambiaria planteada por la mercantil Hortalizas Ortiz Barna S.L. y D. Hugo, se alzan en apelación éstos reiterando las mismas causas de oposición cambiaria que alegaron en su demanda de oposición, así concretamente las excepciones de falta de capacidad o representación con la que actúa el demandante que conlleva la falta legitimación activa del mismo; falta de legitimación pasiva del codemandado D. Hugo ; falta de provisión de fondos concurriendo la exceptio non adimpleti contractus o en su caso la exceptio non rite adimpleti contractus, sobre la base de error en la apreciación de la prueba y con carácter subsidiario la excepción de pluspetición.

Por lo que respecta a la primera de las excepciones, es de señalar que en el presente caso la acción es ejercitada por una Comunidad de bienes denominada DIRECCION000 C.B. de la que son comuneros D. Luis Pedro quien actúa en la presente demanda en representación de la entidad sin personalidad jurídica y D. Anton . Ha quedado acreditado pues así resulta de la documental obrante en autos y concretamente de las diligencias previas seguidas en virtud de denuncia planteada por la opositora apelante, anterior a la presentación de ésta demanda, que la misma era conocedora de la condición de comunero de D. Luis Pedro, pues así se lo había comunicado el otro comunero durante la ejecución del negocio del que deriva el presente procedimiento , reconociendo incluso que entregó el pagaré que ahora se reclama al Sr. Luis Pedro . Si a ello unimos que en el contrato privado de Comunidad de bienes figura el referido señor como comunero, no puede ahora negar la apelante la capacidad jurídica del mismo para actuar en representación de la entidad y por tanto su legitimación, pues ello va contra sus propios actos; sin que el contenido de la estipulación segunda del contrato de Comunidad pueda afectar a la presente reclamación. Como dice la STS de 20.5.09 "En efecto, el principio de protección de la confianza legítima creada por la apariencia, que se funda en el principio de la seguridad jurídica proclamado por la C.E. , y el principio de buena fe consagrado en el CC imponen a todos un deber de coherencia con los propios actos e impide a quien ha creado expectativas razonables actuar en su contra (S.S.T.S. de 27 de septiembre de 2005 EDJ2005/149438 , 14 de octubre de 2005 EDJ2005/165825 y 28 de octubre de 2005 EDJ2005/180351, 26 de enero de 2006 EDJ2006/3921, 28 de julio de 2006, RC núm. 4648/1999 EDJ2006/275307 ); (ii) el principio según el cual la posesión del pagaré por parte del compareciente ante el notario, que le confería la cualidad de acreedor aparente, en unión de la aportación posterior del documento que acreditaba su nombramiento como presidente de la Cooperativa acreedora, era suficiente para entender que el protesto fue realizado válidamente durante el periodo de vigencia del aval a instancias de la persona legitimada para ello." SAP Murcia de 16.10.95 "El motivo 1º viene referido al hecho de no acompañar con la demanda el documento de constitución de la comunidad de bienes B., C.B. , en el que resulte acreditado que sus comPonentes son precisamente los actores, lo cual conlleva una situación de desconocimiento de que los demandantes se hallen legitimados para exigir una cantidad como la reclamada, desembocando en un supuesto de falta de personalidad de los mismos.

Tales argumentos carecen de relevancia a los efectos pretendidos , pues lo esencial es que la letra reúna los requisitos exigidos en la Ley Cambiaria, siendo subsanable la aportación a los autos del documento justificativo de la constitución de la Comunidad de bienes formalizada entre los libradores de las cambiales, que ha sido incluido al procedimiento con el escrito de contestación a la oposición, donde se constata que la C.B. fue constituida en fecha anterior al libramiento de las cámbiales, quedando la misma integrada por ambos demandantes; en este orden de cosas, no se debe olvidar que las C.B. actúan en el tráfico jurídico a través de personas físicas o partícipes, que son los que contratan, deciden y disponen , al igual que los copropietarios o comuneros, y es que no cabe confundir la capacidad de obrar de los partícipes de una C.B., que la tienen plena como tales personas físicas, con la personalidad jurídica independiente de la que carecen las Comunidades de bienes (S.T.S. 22 mayo 1993 )." Igualmente la SAP Alicante de 7.5.99, dispone que "si bien es cierto que la demanda aparece encabezada en nombre propio por el demandante, sin referencia inicial a la Comunidad de bienes a la que pertenecía y que aparece como libradora en la letra de cambio, también lo es que ello no obsta a que, en definitiva, se ejerza acción en beneficio e interés de la Comunidad al objeto de realización de activo de la misma , sin perjuicio de los acuerdos liquidatorios entre miembros de la Comunidad, ya fuere con carácter posterior a la citada realización, o los que pudieran derivarse de la disolución de la Comunidad, de haberse producido, con los consiguientes acuerdos de liquidación del activo de la misma y adjudicación de créditos que hubieran podido derivarse del funcionamiento de dicha entidad. La pertenencia del demandante a la Comunidad de bienes que giraba con la denominación " DIRECCION001 .," -cuestionada en el escrito de formalización de oposición por el codemandado personado , vid. folio 59 vuelto- quedó acreditada sobre la base no solamente de las manifestaciones del demandante, y datos susceptibles de derivarse de la mención sobre carnet de instalador coincidente con el del demandante, sino asimismo sobre la base de las manifestaciones del propio testigo D. Fernando, propuesto por la parte codemandada, y ello con ocasión de la contestación a la pregunta 3 en relación a la 1ª, folios 90 y 124 de las actuaciones. Asimismo reseñar que por la codemandada-apelada personada en las actuaciones, en procedimiento ejecutivo paralelo y similar, se reconoció implícitamente la legitimación activa del demandante coincidente en ambos procesos , y ello tal y como es de ver del análisis del escrito de formalización de oposición en procedimiento ejecutivo tramitado con el número 43/94 en el juzgado de Primera Instancia número 4 de Benidorm obrante por testimonio al folio 112 y ss. de las actuaciones y originariamente presentado en el procedimiento de su razón en fecha 11-7- 1994, lo que llevaría asimismo a la toma en consideración de la doctrina de los actos propios Es en base a lo anteriormente expuesto que se estima procedente la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa deducida"

Debe por tanto ser desestimada la excepción alegada.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado D. Hugo ; es de señalar que la doctrina de las Audiencias Provinciales es dispar en cuanto a la aplicación del art. 9 de la Ley Cambiaria y así se aprecia la existencia de dos corrientes, aquella que considera que la sola firma del acepto sin que conste antefirma alguna obliga solo a la persona del firmante, pues no consta que lo haga en representación de la mercantil; y aquella otra que considera que si la firma corresponde al Administrador de la sociedad es la misma Sociedad la que quedaría obligada.

Efectivamente el art. 9 Ley Cambiaria y del Cheque establece que "todos los que pusiesen firmas a nombre de otro en letras de cambio deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma. Se presumirá que los administradores de compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento." Y el art. 10 de la citada Ley Cambiaria dispone que "El que pusiere su firma en una letra de cambio, como representante de una persona sin poderes para obrar en nombre de ella, quedará obligado en virtud de la letra". En el presente caso, debemos de partir del hecho de que el hoy apelante firmó los pagarés en cuestión en representación de la mercantil de la que es administrador e hizo constar antefirma de la citada persona jurídica. En consecuencia dadas las circunstancias concurrentes, entiende esta Sala que el apelante a tenor de lo dispuesto en los referidos preceptos , no resulta obligado cambiario al haber firmado el acepto con referencia a actuar en representación de la sociedad de la que es representante. Así la SAP de Valencia de 13.5.02, señala que "como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial en supuestos idénticos al presente (SS. Sec. 8ª de 27-9-94, 21-4-97, 22-10-98, 23-11-98, 8-5-99 entre otras), el hecho de que en el lugar de la firma aparezca una rúbrica, sin indicación de nombre o apellidos, ni designación del supuesto representado , ni exposición de que se obra por poder, ni cualquier obra mención en la antefirma reveladora de una intervención a título distinto del meramente personal, indica que quien queda obligado cambiariamente es la persona física que rubricó el pagaré, y no la mercantil por la que se dice que se actuaba, pues ésta solo habría quedado obligada a través de la firma del pagaré (arts. 49, art.51, art.96 y art.97 de la Ley Cambiaría ), y en el presente caso dada la omisión de cualquier mención en la antefirma, no puede decirse que el pagaré fuera firmado por la sociedad civil particular..." "...como así viene a inferirse de lo dispuesto en el art. 9 de la Ley Cambiaría cuando dice "todos los que pudieren firmar a nombre de otro en letras de cambio -en el caso , pagaré-, deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma", tenor este del que "a contrario sensu" fácilmente se colige que quien acepta una letra o firma un pagaré sin mencionar que lo hace en representación de otro se entiende que la acepta o lo firma a título personal, comprometiéndose a su pago, pues de lo contrario se originaria para el titular del crédito incorporado en el efecto una inseguridad jurídica contraria al espíritu del legislador, que no es otro que el de lograr la mayor efectividad de los títulos valores que contempla la Ley Cambiaría"; o como se recoge en la SAP de Baleares de 6 de julio de 1998 , al señalar que lo que dispensa a los administradores de una sociedad, en base al art. 9, es de la necesidad del poder, pero no de mencionar la cualidad con la que intervienen en los actos en que actúen en nombre de la sociedad representada. Por el nombramiento se les presume autorización para firmar documentos mercantiles, pero no se les exime de expresar su condición en la antefirma, pues tal autorización y expresión son requisitos no alternativos, sino cumulativos, para que quede obligada la representada. Y en la misma línea se pronuncia la SAP de Navarra, de 9 de noviembre de 1.998 al indicar que , dado lo sencillo que la exclusión de la asunción de obligación personal le resultaba al administrador mediante el empleo de aquellas expresiones en el acepto, la omisión, siguiendo el principio de lo que no está en la letra no está en el mundo, determina la necesidad de apreciar que quedó obligado personalmente por el hecho de haber puesto su firma sin expresión alguna de tal condición de administrador de la empresa, ni referencia a tal empresa. Criterio igualmente seguido por la SAP de Córdoba de 14 de marzo de 2000 que con la firma del acepto al pago de la cambial , sin hacer ningún tipo de indicación en la antefirma, "se crea una situación voluntariamente incierta pues si se demanda a la entidad librada, se podría decir por ésta que no está suscrito por representante suyo el acepto, y si se demanda al aceptante, éste dirá que él no es el librado, situación ésta a la que no puede ser extraño quien de esta forma procede, y que , en todo caso, no merece la tutela de los tribunales, antes atentos a la seguridad jurídica del tráfico jurídico mercantil y a la necesidad de evitar situaciones de indefensión al tenedor de la letra." En similar sentido la SAP de Murcia de 19 de noviembre de 1996 y SAP de Baleares de 23 de septiembre de 1999 que han entendido que en los supuestos en que el representante de una sociedad acepta una letra de cambio o pagaré, omitiendo la "contemplatio domini" debe responder personalmente frente al tenedor de la letra o pagaré pues en la línea mantenida por el T.S. en Sentencia 28 de octubre de 1988 , esa responsabilidad nace de una situación objetiva de apariencia creada por el aceptante, cuya conducta omisiva, al no designar que actúa en representación de la sociedad, no puede en derecho cambiario generar la desprotección de la actora , sin perjuicio de las acciones que pueden corresponder a la demandada frente a la entidad librada.

Por último la más reciente SAP de Alava de 20 de diciembre de 2004 señala que "En efecto, el artículo 9 de la Ley Cambiaria y del Cheque obliga a hacer constar en el título que se actúa en calidad de representante. El carácter de esta obligación es predominantemente sustancial, y no meramente formal, tanto porque así lo impone de manera expresa y taxativa el citado precepto ("expresándolo claramente en la antefirma"), como por razones de seguridad jurídica. Dicen los autores que lo que no está en el título no está en el mundo, de modo que el representante que suscribe un pagaré con su propio nombre, sin especificar que actúa en representación del mandante , asume personalmente la obligación cambiaria, aun cuando el mandato exista en la realidad, porque dicha relación quedará relegada al ámbito extracambiario, donde el representante tiene a salvo las acciones que procedan contra su representado.

Es decir, el representante que no expresó su carácter al firmar quedará obligado personalmente, aunque no fuera esa su intención. Como argumenta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 30 de enero de 1990, "de llegar a una interpretación contraria se alterarían los principios inspiradores de la propia letra, basados en la seguridad del tráfico mercantil, sin que por otra parte existan elementos de juicio de orden probatorio suficiente para sentar , como dice la Juez "a quo", que los ejecutantes conocían la condición de representantes legales y consiguientemente que quien respondía era la sociedad, y no su representante, pues en la primera verdad fáctica no tiene por qué deducirse la segunda conclusión ya que es perfectamente admisible que dicho representante legal dada la situación de la sociedad , asuman ellos personalmente el pago de la deuda".

Lo que sí es susceptible de ser interpretado con cierta flexibilidad es el modo concreto en que se exprese que se actúa por poder o representación, sin que sea preciso el empleo de fórmulas rígidas; de hecho , resulta unánime el criterio de que basta la mera estampación de un sello o estampilla en la antefirma, para que pueda entenderse que el firmante obra en nombre y representación de aquél a quien dicho sello pertenece.

Pero en el presente caso no hay antefirma, ni estampilla ni razón social o nombre comercial, ni circunstancia alguna que cuestione la responsabilidad del firmante. No ha quedado probado que el acto jurídico se efectuara en ejercicio de sus funciones de representación, y el hecho de que la deuda fuera de la sociedad no es relevante , pues cabe el pago por tercero (art. 1158 Cc ). Como tenemos dicho, toda la prueba que el Juzgador de instancia valora con detalle, en orden a pronunciarse sobre la realidad del débito de la sociedad y las funciones representativas del Sr. Miguel, quedan fuera del mundo cambiario , objeto del presente litigio, pues la Ley impone que el ejercicio de tal representación conste en el título y no es así.

Consecuentemente, procede estimar la oposición de la sociedad civil demandada."

Aplicando por tanto la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, no comparte esta Sala la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia, pues en la medida en que en el pagaré que se ejecuta se contiene junto a la firma de la persona física citada, la estampilla con el nombre de la mercantil en cuya representación actúa el codemandado por ser su Administrador, no se le puede atribuir la condición de aceptante del pagaré ni por tanto la condición de obligado cambiario distinto de la mercantil por la que actuaba que era la verdadera obligada cambiaria.

TERCERO.- Por lo que respecta a la alegada falta de provisión de fondos , entendiendo que concurre la exceptio non adimpleti contractus o en su caso la exceptio non rite adimpleti contractus, sobre la base de error en la apreciación de la prueba.

Al efecto procede señalar, respecto de la oponibilidad en el juicio cambiario de la excepción non rite adimpleti contractus, que existen dos tendencias jurisprudenciales, la primera y mayoritaria es la que entiende que tal excepción no es admisible en el referido juicio cambiario , siguiendo así la doctrina que se venía manteniendo respecto del juicio ejecutivo de la derogada LEC de 1881; y una segunda tendencia,mas minoritaria que sostiene contrariamente que conforme a lo dispuesnto en el art. 824 de la nueva LEC en relación con el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, si es oponible en el actual juicio cambiario la citada excepción. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en particular en reciente sentencia de fecha 31 de octubre de 2007 siendo Ponente el Ilmo. Sr. Valero , siguiendo así también la doctrina recogida por otras Salas de esta misma Audiencia Provincial, como la de 12.4.06 y la de 10.3.05 dictada por la Sección cuarta, que establece "El proceso cambiario, en la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de Enero ) , tal y como ha venido reseñándose doctrinalmente, aparece delimitado en su naturaleza como un proceso especial que, con independencia de su susceptibilidad de configurarse como una variedad documental del proceso monitorio, aparece en todo caso como un proceso sumario, declarativo y de cognición limitada. Proceso sumario , que, por tanto, no consiente el planteamiento , discusión y resolución de relaciones jurídicas complejas , ni siquiera de todas las consecuencias que se deriven de la relación jurídica causal, en cuya virtud se haya librado el documento cambiario en cuestión, debiendo desenvolverse la función jurisdiccional (tal y como esta Sala ha tenido oportunidad de definir en otras ocasiones con motivo de la valoración del antiguo juicio ejecutivo cambiario en argumentación trasladable al presente) dentro de los límites Impuestos, de una parte, por la concurrencia de los requisitos exigidos por ley para otorgar corrección formal dese el punto de vista de la legislación cambiaria a los títulos base de la demanda que dio origen al proceso, y de otra parte por la corrección de los motivos de oposición aducidos de adverso con ocasión de la formalización de la demanda de oposición, que vengan a desvirtuar o privar de eficacia a dichos títulos.

El art. 824-2 de la LEC , tras reseñar que la oposición se hará en forma de demanda, reseña que "... el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque"; art.67 de la Ley Cambiaria y del Cheque modificado en su último párrafo por la Disposición Final Décima 1, reseñando que frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones enumeradas en el referido artículo.

Por tanto, más allá de la coherencia lógico-jurídica introducida en el marco de la modificación alegada del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, el nuevo sistema, en lo referente a motivos y causas de oposición, no ofrece un cambio sustancial frente al anterior , siendo por lo tanto trasladable la doctrina sobre motivos y causas de oposición cambiaria, elaborada subsistente el procedimiento ejecutivo cambiario cuya normativa procesal aparece derogada, al nuevo proceso cambiario.

Tomando en consideración lo anterior, la complejidad de relaciones comerciales entre partes, con obligaciones pecuniarias que exceden en todo caso del marco del título cambiario base de la demanda , , no pueden, tal y como se ha dicho en párrafo/s anterior/es, constituir objeto del debate por exceder del mismo, no siendo posible derivar este proceso en lo que, en su caso, debería ser el objeto del correspondiente juicio declarativo, cuyo planteamiento quedará siempre a salvo entre las partes de conformidad con lo establecido en el art. 827 de la LEC -Ley /2000 de 7 de Enero - que aparece como heredero del art. 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 .

Así pues, partiendo de la consideración expuesta en los párrafos anteriores de que el nuevo sistema , en lo referente a motivos y causas de oposición, no ofrece un cambio sustancial frente al anterior, siendo por lo tanto trasladable la doctrina sobre motivos y causas de oposición cambiaria elaborada subsistente el procedimiento ejecutivo cambiario cuya normativa procesal aparece derogada al nuevo proceso cambiario , no cabe sino recordar que la doctrina de los Tribunales - en tesis asumida asimismo por éste- venía reconociendo la posibilidad de alegar la excepción de incumplimiento contractual pero siempre y cuando la misma se refiera a un incumplimiento total,esencial, patente y/o categórico de las obligaciones asumidas por la parte ejecutante ("exceptio non adimpleti contractus"), no pudiendo, sin embargo, encajarse en el marco legal del referido juicio sumario los supuestos de incumplimientos contractuales parciales, irregulares o defectuosos ("exceptio non rite adimpleti contractus") en cuanto se configuran como cuestión compleja que queda fuera de los presupuestos de la admitida excepción de incumplimiento total del contrato, y ello en cuanto la inclusión de la citada exceptio non rite adimpleti contractus constituiría una desnaturalización de la acción que da origen al referido proceso cambiario , desbordando con ello el cauce procesal de este procedimiento de ámbito de cognición limitado en el que la cuestión de fondo ha de tratarse con la sumariedad y limitaciones que su propia naturaleza impone y que justifica el tenor del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque (en este sentido, reseñar la reiteradísima doctrina establecida de forma generalizada por las Audiencias Provinciales en sus resoluciones, reseñando a título de ejemplo, y sin afán de exhaustividad, SSAP de Asturias 30-4-1992, Girona 27-4-1992, Zaragoza 29-10-1992, Córdoba 15-1-1993 y 21-9-1994, Madrid 9-12-1993 , Almería 17-3-1993, Granada 27-2 y 28-9-1993, Murcia 15-1-1994, León 14-1 y 24-10-1994, así como 1-3-1996, , Jaén 8-11-1994, Málaga 21-3 y 29-6-1994, Navarra 22-11-1994 y 3-2-1995, Zamora 20-11-1994, Cáceres 11-10-1996, Alicante 1-2-1995, etc).

Así pues, alegada por la parte apelante ,y reiterada en esta segunda instancia como fundamento de su pretensión absolutoria, la existencia de un cumplimiento defectuoso del contrato subyacente determinante del libramiento de la letra, es lo cierto que, en función de lo expuesto, dicha excepción quedaría al margen de los motivos de oposición cambiaria válidamente esgrimibles a los efectos de su encaje en el marco legal del referido juicio sumario, a salvo de que, en su caso, el citado incumplimiento fuera equiparable, en su tracendencia , a uno total,esencial, patente y/o categórico de las obligaciones asumidas en el negocio subyacente."

Disponiendo la mas reciente Sentencia de la AP Madrid, sec. 9ª, de fecha 3 de abril de 2006 "Bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de las excepciones de incumplimiento contractual ("non adimpleti contractus") y de cumplimiento contractual deficiente o defectuoso ("non rite adimpleti contractus") fue reiterado criterio de esta Sala el de que sólo la primera puede identificarse con el incumplimiento frontal oponible con éxito en juicio cambiario ejecutivo, "ex artículo" 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, mientras que la inviabilidad del defectuoso cumplimiento en que consiste la segunda en dicha vía ejecutiva, salvo excepcionales casos en que el defecto de cumplimiento fuere de tal gravedad y trascendencia que diere al traste con la global finalidad económica perseguida por la contraparte exonerándola de su propia obligación solutoria , era proclamada por reiterada jurisprudencia, determinante, en síntesis, de que constando cuando menos la apariencia de cumplimiento del pacto litigioso, las incidencias o parciales defectos en su ejecución constituyen cuestiones que habrán de discutirse en el correspondiente proceso declarativo, mediante el ejercicio de las pertinentes acciones indemnizatorias o resolutorias con estudio del artículo 1.124 y preceptos concordantes del Código Civil, pues devienen ajenas al sumario ejecutivo, tal como, entre otras , establecieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1972 y 9 de febrero de 1977, (entre otras, en dicho sentido, Sentencias de esta Sección de 27 de octubre de 1989, 19 y 23 de abril de 1990, 18 de noviembre de 1994, 10 de julio de 1995 , 15 de octubre de 1999, etc.). El expresado criterio se ha entendido también aplicable al actual juicio cambiario regulado por la nueva Ley Procesal (por ejemplo, Sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2004 ), y éste es el sentir mayoritario, aunque no unánime, de nuestros órganos jurisdiccionales de apelación, que entienden que no ha experimentado cambios significativos a los efectos que ahora interesan la naturaleza del actual juicio cambiario en relación con el anterior ejecutivo, lo que corrobora la propia Exposición de Motivos de L.E.C. 2000 cuando señala que en ella se configura "un sistema de tutela jurisdiccional del crédito cambiario de eficacia estrictamente equivalente al de la legislación derogada", a lo que cabe añadir en favor del mantenimiento del carácter sumario del nuevo proceso que en los casos de oposición se reconduzca siempre la tramitación a los cauces del juicio verbal , con independencia de la cuantía del litigio (artículo 826 ) a diferencia de lo que ocurre con el proceso monitorio (artículo 818 ), de donde se infiere la reducción del cauce procesal que se corresponde con la limitación de los medios de oposición sin perjuicio del posterior juicio declarativo correspondiente al que se remite el artículo 827-3 (entre otras muchas en tal sentido, Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª de 22 de marzo de 2002 y 17 de octubre de 2003, de la de Ávila de 8 de enero de 2003 , de la de Jaén, Sección 1ª de 21 de marzo de 2002, de la de Almería, Sección 3ª de 27 de febrero de 2002, de la de La Rioja de 19 de febrero de 2002, de la de Gerona, Sección 2ª de 28 de enero de 2004 , de la de Baleares, Sección 5ª de 14 de enero de 2002, y un largo etcétera)...".

Doctrina igualmente seguida por SAP de Valencia de 5.7.05 y 20.7.06, SAP de Castellón de 9.6.06 , SAP de Málaga de 9.2.06 y SAP de Murcia de 26.1.06, entre otras.

Entiende esta Sala por tanto que tales excepciones no pueden tener favorable acogida, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba practicada, pues en la medida en que en ningún caso concurre un pleno incumplimiento contractual por la acreedora cambiaria , puesto que como ha quedado acreditado, el negocio jurídico ha sido cuando menos, cumplido sustancialmente, pues los pagares se iban emitiendo en función de la recolección que se iba realizando, y puesto que la ejecutada estuvo recolectando, como ella misma reconoce al menos desde principios del mes de diciembre de 2004, comenzando los problemas en la recolección a finales del citado mes de diciembre; y no siendo oponible el cumplimiento parcial o defectuoso en virtud de la doctrina expuesta , debemos concluir que debe ser denegado tal motivo de apelación.

CUARTO.- Por último y en cuanto a la excepción de pluspetición alegada con carácter subsidiario en relación con los gastos que se reclaman junto con el principal de la cambial. Para resolver esta cuestión debemos traer a colación diversas resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales, así la SAP de la Coruña de 24.7.98, a la que se remite la SAP de Teruel de 3.4.01 y la SAP de Córdoba de 15.3.04, señala que "consideramos necesario distinguir los gastos del contrato de descuento o de la negociación, de los cargados por la devolución de la letra impagada: los primeros no serían repercutibles en el obligado cambiario por tener un origen extracambiario, el contrato de descuento bancario, del que el aceptante es ajeno, habiéndose concertado por el librador en su propio beneficio por no querer esperar el día del vencimiento; pero los segundos ya tienen conexión con el impago y devolución de la letra a su vencimiento, sin que el descuento le resulte entonces extraño al ser uno de los instrumentos más eficaces en el tráfico jurídico mercantil y de utilidad práctica para las letras como medios crediticios para el pago de deudas , por lo que estos gastos, convenientemente acreditados, deben considerarse repercutibles contra el obligado cambiario al estar incluidos en los arts. 58 no 3 y 59 núm. 3 de la Ley Cambiaria, pudiendo ser reclamados en vía ejecutiva. Esta interpretación tendría un cierto apoyo en la STS de 24-3-1997 en la cual , aunque no se estaba en presencia de una acción cambiaria, se dijo que ante el incumplimiento del contrato originado , substancialmente, por el impago de las letras de cambio, "forzoso es incluir, como una faceta más del incumplimiento, los gastos bancarios ocasionados a consecuencia del referido impago" , en concordancia con el art. 1258 del Código Civil, de donde resulta "la imposibilidad de estimar infringido el art. 58" de la Ley Cambiaria y del Cheque." Igualmente la SAP de Alicante de 5.11.99 al afirmar que "por lo que se refiere a la pluspetición es preciso recordar también la doctrina de la Sala según la cual la responsabilidad de los deudores por los gastos causados por la devolución de los efectos en la gestión bancaria de cobro está comprendida en las previsiones del art. 58-3 Ley Cambiaria y del Cheque (Sentencia de 30.4.1996, entre otras muchas), siendo diferente el criterio para los gastos de descuento , que provienen de una relación contractual voluntaria del acreedor con un Tercero, distinta del título ejecutivo y no dirigida estrictamente a su cobro sino a la obtención anticipada de su importe, razones que llevan a considerarlos excluidos de dicho precepto."

Así mismo la SAP Castellón de 17.6.09 "Si que, por el contrario debe prosperar la plus-peticion respeto de 1.152,51 ? reclamados por " gastos " y que se corresponden con el precio de la comisión de cobro de la entidad financiera, declaración sustitutiva del protesto y correo. No es en efecto una cuestión pacífica y muestra de ello son las Sentencias dictadas por esta misma Audiencia (Sección 1ª) de fechas 24 de noviembre de 1997 y 14 de septiembre de 1999, que llegan a soluciones distintas , al igual que lo hacen las Sentencias de la AP Tenerife de 25 de junio de 1963 y la AP Zaragoza de 2 de julio de 1990, venimos sustentando su exclusión. Del mismo modo, desde un punto de vista doctrinal, hay quien opina (Pérez de la Cruz, recogido por Moxica Román en su obra La ley Cambiaria y del Cheque , pag. 571 ) que la ley se muestra en extremo rigurosa con los obligados cambiarios, acercando su responsabilidad a la de los deudores dolosos, de modo que deben considerarse exigibles las comisiones y gastos de devolución por las letras impagadas . Por el contrario , en la obra Derecho Cambiario coordinada por el profesor Menéndez Menéndez, en su pág. 677, se cuestiona el carácter necesario de los mismos, siendo ésta la opción escogida por la antes citada Sentencia de 14 de septiembre de 1999, que con cita de las de la sección 2ª de Navarra de 14 de julio de 1995 y de la Sección 2ª de Gerona de 17 de septiembre de 1993 , señala entre los " gastos voluntarios " es decir los asumidos libremente por el acreedor cambiario, los de descuento bancario y aquellos otros que, como en el caso presente, son el resultado de encomendar el cobro de los títulos a un tercero. Dice la Sentencia también citada de la AP Zaragoza, con acierto nos parece , " que los gastos a que se refiere el núm. 3 del art . 58 son aquellos que se devengan con posterioridad a la fecha señalada en la letra para la aceptación o pago por el librado y como consecuencia directa de una de esas dos omisiones, de tal manera que los gastos anteriores a esa fecha- como es el caso de autos donde se cobra una comisión por su presentación, sin éxito , al cobro - no los debe satisfacer el librado , como tampoco los hubiera tenido que abonar si la letra hubiera sido atendida a su vencimiento"."

En consecuencia, deberá determinarse si la gestión realizada por el Banco en virtud del referido contrato constituye un gasto derivado de la propia devolución de la letra, que ha de ser repercutido en el obligado cambiario por tener un origen cambiario; o si por el contrario debe tener la consideración de gasto ajeno por tener su origen en un contrato suscrito por el librador con un tercero en su propio beneficio, cual es el no querer esperar al día de su vencimiento para percibir el valor del efecto cambiario.

De la prueba practicada, queda constatado por el documento nº 2 que se aporta a la demanda, que nos encontramos ante un contrato de cartera de efectos entre DIRECCION000 CB y la Entidad Bancaria La Caixa; entidad que con fecha 24.2.05 cargó en la cuenta de la primera, la suma de 31.752'44 ? en concepto de efectos impagados por devolución a la fecha de su vencimiento (20.2.05) , con el siguiente desglose: nominal devuelto 30.000 ?, comisión de impagado 1.650 ?, comisión protesto 30 ? y gastos de correo 0'28 ? e intereses de demora 72'16 ?. Y siendo que el contrato de gestión de cartera es un contrato que puede ser definido como hace la SAP Madrid de 16.6.05, como "un contrato mercantil de gestión de negocios ajenos, que se desarrolla en el ámbito del mercado de valores y en virtud del cual una entidad de crédito, legalmente habilitada, presta un servicio de gestión personalizada y profesional de un conjunto de valores negociables por cuenta y encargo de su propietario, que se obliga a remunerar esta gestión , ....que tiene la consideración de contrato de comisión mercantil por reunir las características a que se refiere el art. 244 del Código de Comercio, al tratarse de una operación financiera o bancaria que implica la realización de actos jurídicos que recaen sobre objetos materiales típicamente mercantiles: valores negociables".

Y siendo que en el presente caso, la comisión impuesta por la entidad bancaria bajo el nombre de "comisión impagado" constituye un gasto derivado, sino del contrato de descuento, si de la negociación que del efecto efectuó la entidad bancaria en virtud de la contratación que tenía el demandante con la misma (contrato de cartera) en el que se efectúa al reclamante un cargo en cuenta , lo que determina que previamente hubo un abono del importe en dicha cuenta por parte de la entidad; por lo que al tener la citada comisión de devolución un origen extracambiario , no puede ser Impuesto de conformidad con la doctrina expuesta al obligado cambiario. Procede por tanto estimar en parte la pluspetición alegada por el apelante debiendo descontarse del despacho de ejecución la suma de 1.650 ? en concepto de comisión de impagado pues resulta extraña a la relación cambiaria, no así los restantes gastos reclamados por importe total de 102'44 ?.

QUINTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 y 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes, al ser la presente Resolución estimatoria en parte del recurso y de la oposición cambiaria.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hortalizas Ortiz Barna S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de fecha 30 de junio de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y con estimación en parte de la demanda de oposición cambiaria planteada , procede dejar sin efecto el despacho de ejecución frente al codemandado persona física D. Hugo ; ordenando seguir adelante la ejecución interesada por DIRECCION000 C.B. contra Hortalizas Ortiz Barna S.L. por la suma de 30.102 '44 ?, sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.