Sentencia Civil Nº 593/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 120/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00593/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 120/10

Autos nº: 739/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 1 de Leganés

Apelante: Dª. Amanda

Procurador: Dª. SUSANA ROMERO GONZALEZ

Apelado: D. Indalecio

Procurador: Dª. RAFAELA MASSO HERMOSO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 593

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECINUEVE DE MAYO DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 739/08, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Leganés.

De una, como apelante Dª. Amanda , representada por la Procuradora Dª. SUSANA ROMERO GONZALEZ.

Y de otra, como apelado D. Indalecio , representado por la Procuradora Dª. RA FAELA MASSO HERMOSO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 1 de septiembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. ELVIRA RUIZ RESA, en nombre y representación de Dª. Amanda , contra D. Indalecio , debo adoptar y adopto lo siguientes pronunciamientos:

A.-Acordar la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales en especial los siguientes:

1.- Atribuir la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad a D. Indalecio , si bien la patria potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio compartido.

2.- Como régimen de visitas regirá el que establezcan ambas partes, y, a falta de acuerdo y como criterios mínimos, la madre podrá estar en compañía de sus hijos todos los miércoles desde la salida del colegio o finalización de las actividades extraescolares hasta las 20 horas; y en fines de semana alternos, los viernes con ese mismo horarios, y los sábados y domingos, desde las 10 hasta las 20 horas que serán reintegrados al domicilio paterno.

Régimen que quedará en suspenso durante un mes de las vacaciones escolares de verano, aumentándose durante otro mes de ese periodo a los martes. Eligiendo esos meses, los años impares, la madre, y los años pares, el padre.

3.- La atribución del uso de la vivienda familiar sita en esta localidad Avenida de Bélica, 93, 3º B a los hijos en compañía de su padre.

4.- En concepto de pensión alimenticia, Dª. Amanda abonará a D. Indalecio , en la cuenta bancaria que al efecto éste designe, la cantidad de sesenta euros mensuales por cada uno de los hijos menores de edad dentro de los cinco primeros días de cada mes, la que se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Así como la mitad de los gastos extraordinarios.

B.- En materia de costas cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

C.- Una vez firme esta sentencia, procédase a su anotación marginal en la sección segunda, tomo 33, página 567, del Registro Civil de Madrid."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Amanda , mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Indalecio , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 27 de noviembre de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone con dos motivos recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora frente a la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.009 , de divorcio, referido el primero al sistema de visitas con los 3 hijos comunes de los litigantes menores de edad, que se mantiene restringido, salvo acuerdo de los progenitores, a un intersemanal, día miércoles, y fines de semana alternos, en viernes desde la salida del colegio a las 20:00 horas, sábados y domingos de 10:00 a 20:00 horas, sin pernocta, y suspensión un mes en vacaciones escolares de verano, con aumento en otro mes, en ese periodo a los días martes. El segundo motivo afecta a la cuantía de la pensión de alimentos, fijada en 60 Ñ a favor de cada menor y a cargo de la madre no custodio.

Se postula un régimen de comunicaciones ordinario o común en el foro, en los términos especificados en la demanda, a la que en este punto nos remitimos, dándola por reproducida en aras a la brevedad, así como no se fijen pensiones alimenticias por carecer de medios económicos para el pago.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interesando la modificación del sistema de contactos en los términos que la madre postula, oponiéndose la contraparte, que solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Como quiera que el primer motivo de recurso va referido al sistema de contactos entre 3 menores de edad y su madre no guardadora, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.- Atendida esta premisa, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares y excepcionales circunstancias en concreto concurrentes, consideramos más adecuado en el presente, el régimen de visitas entre David, Eva María y Ana, fijado en la instancia, que la propuesta más amplia que deduce la madre, y que considera procedente el Ministerio Fiscal.

Ocurre en el supuesto de autos que los menores muestran abierto rechazo al actual compañero de la madre, que viene justificado en un episodio de abuso sexual leve que refirió la mediana de las hijas, Eva María, protagonizado por aquel en su persona cuando esta contaba la edad de 6 años, y que viene documentado en autos, hecho que determinó la apertura de proceso penal concluido con la absolución del denunciado, en cuanto no se destruyó la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, y que ampara a todo imputado.

El mero hecho de que terminara en archivo el proceso penal, aún unido al tiempo transcurrido desde entonces, o de que frente a la madre no se interpusiera denuncia alguna, no conduce sin más a la pretendida ampliación de las visitas y comunicaciones, en las circunstancias vistas de rechazo de los hijos hacia la pareja sentimental de la madre, y se considera contraproducente obligarles a pernoctar en el domicilio materno en compañía de referida persona, aún cuando solo fuera esporádica, máxime cuando los dos mayores han alcanzado ya una edad, 14 años David y 12 Eva María, en que se han de respetar sus deseos, evitando imposiciones judiciales contraproducentes, y presumiéndoles aquí con madurez y juicio suficiente como para saber con quien no quieren ni les beneficia relacionarse.

No es la cuestión que aquí ha de movernos que no se haya demostrado el perjuicio de la pernocta, bien al contrario, compartimos el criterio modulado, cauteloso y prudente del Juez "a quo", al razonar que no se ha avalado el beneficio que pueda reportar un nuevo régimen de visitas a los menores.

El que viene actualmente establecido no les genera perjuicio, molestia o perturbación, garantiza suficientemente la necesidad de referencia materna que precisan los hijos, así como el vínculo afectivo y el apego a la figura de la madre, en condiciones tales que no se ve la conveniencia de pruebas o ensayos de otros cauces de desarrollo más amplios, de los que si pudieran aquellos derivarse, o al menos no se avala convenientemente que no vayan a producírselos.

Es en consecuencia acorde al favor filii y respetuosa con este la sentencia apelada, por cuanto evita a los menores toda situación que pudiera resultar brusca, incómoda o inadecuada, por la presencia de tercera persona en la que, con mayor o menor fundamento, planea el riesgo de posibles comportamientos impropios para con los menores, el que aquí ha de resolverse a favor de estos, a diferencia de lo que acontece en el derecho sancionador, donde, como se ha dicho, opera el principio indubio pro reo.

Se ha dado desde luego en la sentencia apelada prevalencia a los superiores intereses de los niños, frente al deseo, desde luego que reconocemos legítimo de Dª. Amanda , de permanecer y dedicar un mayor tiempo a sus hijos, en un momento en que es inviable un régimen ordinario, común o normalizado, así como cualquier otra ampliación no informada como positiva, en tanto mantenga aquella relación afectiva imponiendo a los hijos la presencia de tercera persona en el desarrollo de las visitas, y que interfiere en la normalización de las que nos ocupan, presencia que no puede imponerse a los menores, al resultar incompatible, por más que sea para la madre lícito relacionarse con quien tenga por conveniente, opción esta que corresponde a la progenitora femenina y no al Juez o Tribunal.

No se prueba en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo", lo que conduce a la desestimación del recurso, con confirmación en este aspecto de la resolución disentida.

CUARTO.- Por lo que respecta a las pensiones alimenticias en beneficio de menores de edad, es esta materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es preceptivo el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no guardador, conforme se desprende del artículo 93 del Código Civil , de aplicación al debate, a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la de indigencia, en la que desde luego no se encuentra la apelante.

Así, nos da idea de las necesidades de los hijos a cuyo favor se establece en la instancia la aportación materna, la propia cuantía que se acordó abonara el padre a favor de los menores a la fecha de la suscripción del Convenio Regulador de los efectos de la separación, 14 de noviembre de 2.003 , en que quedaron bajo la guarda de la progenitora femenina. Aquí ni siquiera se aduce por la madre disminución de las necesidades de los hijos.

Ha sostenido esta obligada a lo largo del proceso, como lo hace en su escrito de recurso, que carece de empleo y de todo medio con el que sufragar las pensiones alimenticias, y es este un hecho que a nada nos determina, al que no podemos ser sensibles.

Dª. Amanda se encuentra en plena edad laboral, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni le afecta enfermedad invalidante, al menos otra cosa no aflora a este proceso, luego ha de contribuir a los alimentos de sus hijos, incluso trabajando, derecho deber constitucional que a todo español impone el artículo 35 de nuestra Constitución, y que puede ejercer y cumplir Dª. Amanda si muestra al respecto la adecuada o debida actitud y esfuerzo.

Como afirma el Juez de primer grado, 60 Ñ mensuales por hijo es una cantidad prácticamente simbólica, cuyo abono no impone grandes sacrificios ni entra en colisión con el sustento propio, ni colma la totalidad de lo imprescindible al sustento de cualquier persona de la edad de los alimentistas; el padre de estos, además de haber contribuido de manera personal, material y directa a sufragar repetidas necesidades de David, Eva María y Ana, lo ha hecho también económicamente, dando pleno y satisfactorio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil .

Procede por todo lo expuesto, la desestimación del segundo motivo de recurso, con confirmación de la sentencia apelada en su integridad, pues tampoco en este punto se acredita error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo", sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Amanda , representada por la Procuradora Dª. SUSANA ROMERO GONZALEZ, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Leganés , en autos de Divorcio número 739/08; seguidos con D. Indalecio , representado por la Procuradora Dª. RAFAELA MASSO HERMOSO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.