Sentencia Civil Nº 593/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 332/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/016292

A.p.ordinario L2 332/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 566/08

SENTENCIA Nº 593

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

Dña. BEGOÑA LOSADA DOLIA

En Bilbao, a dieciseis de diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 566/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y seguido entre partes: como apelantes: D. Salvador , Dª Ana María , Dª Delfina , D. Juan Enrique , Dª Maite , D. Carlos , Dª Violeta , D. Gustavo , D. Millán , D. Jose Ignacio , Dª Florencia , Dª Sara , D. Bernardino , D. Evelio , Dª Candida , D. Leon , Dª Josefina Y Dª Salome representados por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigidos por el Letrado Sr. Imbert Astier; y ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. representada por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa y dirigida por el Letrado Sr. Zabala Lauroba; y como apelados no personados: D. Vicente , Dª Claudia , Dª Lina , D. Anton , D. Edemiro , D. Humberto , Dª Marí Luz , D. Pablo , Dª Crescencia , D. Carlos Jesús , Dª Marina , Dª María Antonieta , D. Balbino , Dª Eloisa , D. Felipe , Dª Natividad , D. Octavio Y Dª Asunción .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 8 de febrero de 2010 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con parcial estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arruza en nombre y representación de D. Edemiro y otros, condeno a Anida Desarrollos Inmobiliarios, S.L. a que realice en los inmuebles propiedad de los actores correspondientes a Grupo Loizaga, de Barakaldo, portales NUM000 y NUM001 , las obras de reparación tal como expresadas en la Fundamentación de esta resolución, con remisión en lo necesario a los informes periciales del Sr. Alonso y Sr. Donato obrantes. No se hace pronunciamiento condenatorio en costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ). Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0030 3418 00 0000000000 observaciones 4724 0000 00 566/08 , indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso (DA 15ª de la LOPJ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ANIDA DESARRROLLOS INMOBILIARIOS Y D. Salvador Y OTROS 17 MÁS, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 332/10 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2010 se señaló el día 15 de diciembre de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por el Procurador Sr. Apalategui en nombre y representación de ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L., parte demandada en el procedimiento; como motivos en que fundamenta el recurso se alegan en primer lugar infracciones formales, que a su decir causan efectos distintos del dictado de Sentencia; a saber la incomparecencia del Letrado de los demandantes conlleva el sobreseimiento del proceso por desistimiento voluntario de la acción; e igualmente la falta de comparecencia de los 18 restantes demandantes que por su parte se interesó y se admitió su comparecencia para interrogatorio, comporta la aceptación del estado de su vivienda; no pudiendo ser analizado por el Juzgador las causas que en la demanda se interesan como vicios constructivos. Mantiene la prescripción de la acción al amparo de los plazos que establece la Ley General de Edificación que en su defensa se alega en vigor al tiempo de interponer la demanda y a su contenido normativo se debe estar para la resolución del planteamiento de la demanda.

En lo que hace al fondo desarrolla exposición argumentativa en relación al informe pericial judicial interesando la revisión del mismo para dictarse la Sentencia en base a las conclusiones en el mencionado informe adoptadas y se establezca que los daños apreciados en las viviendas son debido al paso del tiempo y actitud negligente de los moradores actores, sin que pudiera apreciarse ni vicios o defectos constructivos ni incumplimiento contractual debiendo ser desestima la demanda.

Por la representación de D. Salvador y otros; que son los que se especifica en el escrito el recurso interpuesto en el folio 2 quienes mantienen el recurso contra la Sentencia, a saber: D. Salvador , Dª Ana María , Dª Delfina , D. Juan Enrique , Dª Maite , D. Carlos , Dª Violeta , D. Jose Ignacio , Dª Florencia , D. Gustavo , Dª Sara , D. Bernardino , D. Evelio , Dª Candida , D. Leon , Dª Josefina , D. Millán y Dª Salome .

En defensa de los intereses de éstos se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia interesando que por causa de error valorativo en que se haya incurso el caso conforme a los motivos en que se desarrolla el recurso solicitándose se estime su pretensión revocatoria; al respecto interesa para todos los apelantes que se estime concurrente la reposición y sustitución de la tarima dañada no siendo suficiente la reparación en la forma que la Sentencia sostiene en fundamento al informe Don. Donato dando solución de rellanado junto con sellado de resina; por el Sr. Leon y esposa mantiene igualmente la sustitución de la puerta de entrada que es de calidad inferior a la contratada debiendo ser instalada una blindada.

En lo que hace a los daños apreciados en tarima, incurre en error de valoración la Juzgadora en cuanto que admitió que concurre un daño estético infractor de la lex artis pero no acoge la solución del perito informante en la demanda sosteniendo una solución menor que justifica el perito nombrado judicialmente; partiendo que se ejercita la acción contractual derivada del cumplimiento del contrato es obligada la reparación in natura debiendo entregarse el objeto del contrato como se especifico en el mismo; y de tal forma el defecto no es meramente estético sino igualmente funcional en cuanto impide que la tarima cause el efecto que por finalidad se instala; y ello porque causa un menoscabo de su uso dado que queda al descubierto la arista de la tabla las cuales son susceptibles de astillarse y crear situaciones de riesgos a los usuarios de las viviendas, existiendo igualmente como razonan los informes periciales por un defecto de ejecución no solo en la instalación de la tarima sino también en la ejecución de los tubos de calefacción por no proceder al aislamiento de los conductos lo que coaduyuvado a la falta de humedad de la tarima; de tal forma que si se admite que concurre una deficiente ejecución de instalación de este material constructivo, no se puede establecer exoneración de ejecución correcta frente a la promotora, precisamente por incumplimiento del contrato que comporta un defecto justificado y concretado en la existencia de una defectuosa ejecución. El razonamiento de sostener la mera reparación y no ejecución adecuada de la recolocación de nueva de tarima es sostenido por Don. Donato en que concurre un mero defecto estético, lo cual para esta parte aún cuando fuera cierto en ningún modo conlleva a una interpretación diferente de incumplimiento de la obligación a reparar, a ejecutar debidamente, resultante del propio contrato estando las partes contratantes a cumplir conforme lo pactado por ello se entiende que la demandada en su caso deberá responder y ejecutar conforme a los términos pactados debiendo sustituir la tarima e instalar nueva adecuadamente. En lo que hace a la petición de instalación de puerta blindada es notoria la ausencia de argumento de oposición en este extremo por la demandada concurriendo por demás la ausencia de este elemento en la calidad solicitada casualmente en tres viviendas siendo que aún cuando no es un defecto constructivo sí que supone un verdadero incumplimiento de lo contratado, debiendo por tanto ser estimado.

SEGUNDO .- Comenzamos con el recurso interpuesto por la parte demandada; al respecto y en relación a las consecuencias de incomparecencia del Letrado de los demandantes; no es admisible el sobreseimiento interesado; los demandantes comparecieron debidamente en cuanto su representación viene atribuida a través del Procurador; siendo así que la Sra. Arruza, Procuradora de los Tribunales, compareció el día señalado y por ende su representación se refiere a quienes le confirieron poder para tal comparecencia en juicio; en su caso la falta de asistencia de Letrado pudiera originar indefensión a quienes le designaron tal labor profesional; no alegada por los demandantes recurrentes ante este Tribunal indefensión ni falta de tutela efectiva es evidente que la ausencia de la defensa no provoca efecto alguno; siendo así que la Juzgadora, teniendo las pruebas, puede resolver la cuestión planteada porque, reiteramos, los demandantes sí comparecieron a través de su Procurador. En cuando a los efectos que interesa del artículo 304 de la L.E.C . compartimos el razonamiento del Juzgador planteado en demanda; es evidente la controversia y ausencia de aceptación en el estado de la vivienda cuando su acción va dirigida a obtener la reposición de los defectos en que alega se haya incursa su vivienda; pero es más, en su caso es facultad del Juzgador quien puede resolver atemperando y ponderando otras pruebas, como es el caso en el que concurren varios dictamenes periciales -de parte y judicial- porque precisamente al analizar y resolver las pretensiones deducidas en su demanda, se puede no tener en su caso las partes por confesas, siendo que en este supuesto la ausencia de interrogatorio de otros demadnantes ha sido temperado y correlaccionado con el resto de la prueba, lo que evidentemente debe ser ratificado por este Tribunal si bien ira aundando a la revisión en su caso y conclusión adoptada al respecto de las pruebas practicadas en el procedimiento -tal y como expone la Sentencia de la A.P. Barcelona 26/10/10 .

La aplicación de la expresada declaración de confeso es una consecuencia de una facultad del Tribunal que ponderando las circunstancias del caso, estima o no procedente su aplicación, y que en el caso de autos nos llevan a considerar que el efecto pretendido no estaría justificado además de ser improcedente por no concurrir los requisitos legales para ello.AP Coruña 22 /9/2010 El art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que >

Nos hallamos ante una facultad que el legislador confiere a los jueces como pone de manifiesto la expresión "podrá" que utiliza el precepto. No se trata por tanto de una imposición, sino de una facultad potestativa que le autoriza en tal sentido si se tiene por conveniente; en este sentido habrá de ponerse en relación con las restantes pruebas llevadas a cabo en el juicio y las concretas circunstancias del mismo. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1.999 establece que a la confesión que cabe deducir de la negativa del litigante a declarar, no cabe atribuirle el mismo valor que a la verificada expresamente, pues no pasa de ser una presunción que podrá servir para inclinar al juez a tener por ciertos los hechos de su referencia cuando por existir alguna prueba sobre ellos no resulten probados por otros medios, más por si sola no constituye demostración perfecta para destruir lo que resulte de contrario.

En todo caso para que la ficta confessio pueda desplegar sus efectos es requisito ineludible que la parte hubiese intervenido personalmente en los hechos que se reconocen, toda vez que así lo exige expresamente el precepto antes transcrito.

TERCERO .- En cuanto a la prescripción interesada en la instancia y reiterada en esta segunda instancia cabe contestar que no es cierto que el Juzgador no diera respuesta; razona que no es de aplicación la alegada Ley General de la Edificación por ser la licencia de concesión de obras de fecha anterior a su entrada en vigor; tal motivación excluye el análisis de cumplimiento de los plazos preceptivos que el demandado en su escrito rector invoca; se analiza la acción entablada en la demanda al amparo del artículo 1591 del Código Civil y 1124 cumplimiento contractual, acciones no prescritas a las que no son de aplicación los plazos incluidos en la nueva legislación.

En este sentido la Sentencia dictada por la A.P. de Pontevedra de 17 de octubre de 2008 en la que se argumentan los siguientes razonamientos compartidos plenamiento por esta Sala, así, sobre la aplicación del plazo de prescripción de dos años establecido en la LOE, en lugar del establecido en el art. 1964 del Código Civil íEDL1889/1 , a las edificaciones anteriores a la vigencia de aquella ley, ya nos hemos pronunciado en anterior ocasión. Como hicimos entonces, hemos de reiterar ahora que aunque algún autor aplica en estos casos el art. 1939 del Código Civil íEDL1889/1 como norma de derecho transitorio que llevaría a la observancia del plazo de prescripción del art. 18 de la LOE , no podemos, sin embargo, compartir tal criterio. Es cierto que el art. 1939 del Código Civil íEDL1889/1 vale como norma específica de derecho transitorio reguladora de la prescripción, cuya aplicación no se contrae exclusivamente al momento de entrada en vigor del Código Civil EDL1889/1 , pues jurisprudencialmente ha sido entendida como norma de derecho común aplicable a toda nueva ley ( STS de 16-11-1988 ª EDJ1988/9023 ). Pero entendemos que con preferencia a esta norma de derecho transitorio debe estarse en este caso a lo que resulta de la propia Disposición Transitoria Primera contenida en la misma Ley 38/1999 de 5 de noviembre EDL1999/63355 según la cual, salvo en materia de expropiación forzosa, la citada ley es de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, la cual tuvo lugar a los seis meses de su publicación en el BOE (de 6-11-1999), es decir, el 6 de mayo de 2000.

Por consiguiente, la nueva ley no solo tiene un condicionamiento temporal de aplicación, el del inicio de su vigencia, como a toda norma corresponde, sino otro muy importante que es el objetivo, que delimita las edificaciones a las que ha de aplicarse, inaugurando, pero solo para aquellas cuya licencia se solicita a partir de mayo de 2000, un naciente sistema normativo, un nuevo régimen legal. Parece que la voluntad del legislador es acotar claramente esa dimensión objetiva de modo que la LOE sea aplicable solo a las nuevas edificaciones que surgen después de la entrada en vigor de la ley, en la forma ya dicha. Luego debe entenderse que la ley nueva actúa como un bloque normativo inescindible, con una dimensión temporal inequívoca en relación con obras para cuyos proyectos se haya solicitado la licencia de construcción a partir del 6 de mayo de 2000. Parece un contrasentido que, en contra del marco de aplicación específico expresamente indicado en la ley, se seleccione un precepto concreto de ese complejo normativo (el art. 18 ) para darle aplicación independiente fuera de ese bloque que, quiérase o no, forma una unidad normativa a la que el legislador ha atribuido un destino y contenido objetivo definidos. En consecuencia, y dado que es evidente que el inmueble de que se trata es de fecha anterior a la LOE, no cabe estimar la prescripción que la recurrente excepcionó.

Por ello acierta la juzgadora cuando entra a resolver el fondo de la cuestión planteada resolviendo si concurren los defectos constructivos, concluyendo que aún cuando concurra o no vicio ruinógneo al ser la demanda dirigida frente al promotor de las viviendas y existiendo con los actores en su caso igualmente la acción contractual dimanante de las relaciones obligacionales entre las partes resulta obvio que de apreciar que se acreditan defectos en la construcción la demandada deberá asumir su responsabilidad por falta de cumplimiento en la entrega de las viviendas conforme a lo pactado, siendo esta la declaración así estimada en la demanda.

CUARTO .- En lo que hace a la existencia de los defectos que la Sentencia establece como concurrentes y que la demandada apelante sostiene no pueden ser apreciados, debemos recordar una serie de aseveraciones jurisdiccionales.

Por un lado y a los efectos de estimar que el promotor responderá de los vicios en la construcción, es sabido que el promotor era agente de la construcción desconocido en la fecha de promulgación del Código Civil EDL1889/1 , por lo que el art. 1591 no podía referirse a él, pero la jurisprudencia lo ha incluido en el ámbito de la responsabilidad a que dicho precepto se refiere, equiparándola con la del contratista-constructor (vid. STS de 1 -octubre-1991 ).

A la hora de caracterizar la figura del promotor, la STS de 16-diciembre-2004 ª EDJ2004/219278 , recogiendo criterios de precedentes resoluciones del mismo Alto Tribunal, dice: "Esta Sala tiene señalado como criterios determinantes de la condición de promotor que la obra se realice en su beneficio y se encamine a la venta a terceros, y que haya elegido y contratado al constructor y a los técnicos (por todas la reciente S. de 6 de mayo de 2004 ª EDJ2004/26202 ). Y al respecto resulta de interés destacar por su plena aplicación al caso, además de las resoluciones indicadas al principio del presente fundamento, las SS de 19 de noviembre de 1997 ª EDJ1997/9753 que califica como promotor a quien organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan; 21 de junio de 1999ª EDJ1999/13276 que señala que el promotor, como sujeto o agente de la edificación, es aquella persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros para realizar una determinada construcción; 21 de octubre de 1998ª EDJ1998/26465 (y en el mismo sentido otras muchas resoluciones, como las de 1-3ª EDJ1984/7077 y 30-6 de 1984ª EDJ1984/7276 , 12-2 de 1985ª EDJ1985/7156 , 30-10 de 1986ª EDJ1986/6856 ) que es promotor el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a tercero; 3 de mayo de 1996ª EDJ1996/1936 , 21 de octubreª EDJ1998/26465 y 30 de diciembre 1998ª EDJ1998/33137 , entre otras muchas, sobre la razón finalística de desplegar la actividad constructiva para obtener un beneficio económico; y 13 de mayo de 2002ª EDJ2002/14730 que dice que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1591 CC íEDL1889/1 ."

Cuando se trata de la figura del promotor vendedor, la relación entre este y el adquirente de la vivienda es la derivada de un contrato de compraventa y no la del arrendamiento de obra por lo que, de producirse la ruina, en principio, no sería aplicable en tal marco contractual el art. 1591 CC íEDL1889/1 , sino el propio del contrato de compraventa y, en consecuencia, las acciones que el adquirente podía ejercitar contra el promotor serían las edilicias, remedio que, a todas luces y por la brevedad de los plazos , sería insuficiente para proteger el interés del comprador. Por eso, la jurisprudencia "para amparar a la parte contractual más débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico (...) pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción" ( STS de 13-mayo-2000 ) hace uso de una interpretación extensiva que le lleva a equiparar la figura del promotor con la del constructor haciéndole así responsable ex art. 1591 CC. íEDL1889/1 Según la STS de 8-octubre-2001 ª EDJ2001/32250 , que cita otras, la doctrina del TS equipara con carácter general la figura del contratista con la del promotor a los efectos de incluirlo en la responsabilidad del art. 1591 Código Civil íEDL1889/1 ( sentencias de 8 de octubre de 1990 ª EDJ1990/199101 , 8 de junio de 1992 ª EDJ1992/5930 , 20 de junio de 1995ª EDJ1995/3692 y 3 de mayo de 1996 ª EDJ1996/1936 ).

Los criterios en los que se basa para tal identificación son de variada índole. Además de la idea subyacente de protección al adquirente de la vivienda, invoca en algún caso la culpa in eligendo, en cuanto que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el artículo 1591 , según reiteradas sentencias del TS (vid. STS 13-mayo-2000 ). La STS de 16 -mayo-2004 destaca la idea del beneficio económico: "Se ha venido incardinando la nueva figura del promotor dentro del concepto de contratista, alcanzándole la responsabilidad inherente a tal asimilación, especialmente, cuando el promotor, por su cuenta y beneficio, encarga la realización de una obra a un tercero con la intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener un beneficio económico, como apuntó la Sentencia de 20 de febrero de 1989ª EDJ1989/1790 , en consonancia con la de 9 de marzo de 1988 ª EDJ1988/1984 (Sentencia de 3 de mayo de 1996 ª EDJ1996/1936 ).

En la Sentencia de 8-octubre-2001ª EDJ2001/32250 combina el TS el criterio del lucro empresarial y el de la culpa in eligendo; es el hecho de que sea el promotor quien encarga la obra al constructor y elige los técnicos, de modo que realizan para él el edificio que destinaba a la venta por pisos como desarrollo de su actividad mercantil es lo que según la citada doctrina, decide a la jurisprudencia a legitimarle pasivamente frente al adquirente. Por ello, añade la citada sentencia, "el que la recurrente como promotora no haya sido constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 Código Civil íEDL1889/1 ( sentencias de 21 de febrero de 2000 ª EDJ2000/1055 y las que cita)."

Por su parte, según la STS de 21-febrero-2000 ª EDJ2000/1055 la equiparación de la figura del promotor del inmueble con el constructor en orden a las obligaciones que contraen frente a los adquirentes de los pisos o locales construidos, se basa en una invocación conjunta de la culpa in eligendo con otros de progenie contractual: "...como han dicho ya varias Sentencias del Tribunal Supremo (30 de julio de 1991 o 30 de septiembre de 1991 ª EDJ1991/9119 ) comprende la figura del promotor el que es propietario del terreno y de la edificación que se lleve a cabo, enajenante o vendedor de los pisos o locales y beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo, aunque se valga de terceras personas para la realización material del proyecto. Dicha asimilación obedece a un loable criterio equitativo que considera factores tales como su directa intervención en la contratación de los profesionales actuantes («culpa in eligendo») aprobación de los presupuestos y fundamentalmente el beneficio económico que se obtiene y que ha de tener como contrapartida la reparación o indemnización del posible daño, sin olvidar que el promotor vendedor está obligado a entregar la cosa vendida en condiciones útiles para su aprovechamiento, según su naturaleza y destino, evitando toda incomodidad impropia, y que el incumplimiento de tal obligación genera un «aliud pro alio» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1993 ª EDJ1993/2393 ) sancionable con la reparación."

También acude el TS a razones que podríamos identificar con una suerte de principio de confianza del adquirente en el prestigio profesional del promotor; los derechos del adquirente, dice la STS antes citada de 13-mayo-2000 , "no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de la recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional, y por ello, no deben ser defraudados"

Alguna STS trae a colación todos los anteriores argumentos como hace la de 6-mayo-2004 ª EDJ2004/26202 . Otras parecen apuntar a la idea del promotor como garante, en clara anticipación al criterio que luego establecería la LOE; así, la STS de 31- enero-2003 ª EDJ2003/943 dice: "La sentencia de 2 de diciembre de 1994 ª EDJ1994/9241 , se refiere a comunidad constructora- promotora, la que, como la simplemente promotora obliga solidariamente a sus integrantes cuando se dan los supuestos fácticos del artículo 1591 del Código Civil íEDL1889/1 . Como dice la sentencia de 10 de noviembre de 1999 ª EDJ1999/36761 , el promotor (individual o plural) viene a hacer suyos los trabajos ajenos y su obligación de entrega a terceros, de darse vicios constructivos, determina que la edificación ha sido efectuada en forma irregular o defectuosa, y no se le libera de su obligación de responder en cuanto a la correcta ejecución de la obra llevada a cabo, aunque no resulte el ejecutor material de las misma ( Sentencias de 21-2-2000ª EDJ2000/1055 y 8-10-2001 ª EDJ2001/32250 )."

Y, en fin, como epítome de criterios y decisiones precedentes, la STS de 16-diciembre-2004 ª EDJ2004/219278 recuerda que "esta Sala tiene señalado como criterios determinantes de la condición de promotor que la obra se realice en su beneficio y se encamine a la venta a terceros, y que haya elegido y contratado al constructor y a los técnicos (por todas la reciente S de 6 de mayo de 2004ª EDJ2004/26202 ). Y al respecto resultan de interés destacar por su plena aplicación al caso, además de las resoluciones indicadas al principio del presente fundamento, las sentencias de 19 de noviembre de 1997 ª EDJ1997/9753 que califica como promotor a quien organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan; 21 de junio de 1999 que señala que el promotor, como sujeto o agente de la edificación, es aquella persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros para realizar una determinada construcción; 21 de octubre de 1998ª EDJ1998/26465 (y en el mismo sentido otras muchas resoluciones, como las de 1-3ª EDJ1984/7077 y 30-6 de 1984ª EDJ1984/7276 , 12-2 de 1985ª EDJ1985/7156 , 30-10 de 1986ª EDJ1986/6856 ) que es promotor el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a tercero; 3 mayo 1996ª EDJ1996/1936 , 21 octubreª EDJ1998/26465 y 30 diciembre 1998ª EDJ1998/33137 , entre otras muchas, sobre la razón finalística de desplegar la actividad constructiva para obtener un beneficio económico; y 13 de mayo de 2002ª EDJ2002/14730 que dice que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1591 CC íEDL1889/1 ."

Por ello analizaremos las pruebas obrantes y la ponderación que de las mismas verifica la Juzgadora recordando que en materia de valoración de prueba y más cuando se presentan informes periciales contrapuestos que para entender correctamente el valor encomendado a los tribunales de apelación en cuanto a la ratificación o revisión de la prueba de instancia,recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 23-5-03 , que establece que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Por último, y en relacion a la prueba pericial , igualmente recodar que, como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 "... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/77463 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del "labyrinthus peritiae" aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 EDJ2005/55117 , también las de 18 de diciembre de 2001 EDJ2001/49211 , 3 de marzo EDJ2004/7009 , 24 de mayo EDJ2004/51796 , 13 de junio , 19 de julio EDJ2004/86793 y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).

QUINTO .- De lo expresado las consecuencias a establecer por este Tribunal se concretan a entender que la prueba del Juzgador debe ser ratificada; efectivamente el Juzgador no ha errado cuando en relación a la tarima opta por la solución que estima más proporcional al caso; véase que el informe que la parte actora adjunta con su demanda ha sido interesada su exposición y/o informe a su elección; el informe emitido por Don. Donato deviene de nombramiento judicial; lo cual permite sostener que los razonamientos que exponen en su dictamen se hallan incursos en objetividad manifiesta y que justifican la existencia de una ejecución defectuosa de lo que obliga frente a la demadada a reparar; Se entiende que la responsabilidad frente a la demandada en este supuesto en que se ha traído al procedimiento la promotora su obligación deriva del propio contrato en caso de incumplimiento; constatado que el vicio aunque generalizado en las viviendas es de similares características en su exteriorización, la unión de las tarimas es deficiente y manifiesta derivada de la falta de humedad de la tarima -en base a dictámenes tanto de parte como del judicial, así se manifesta y se razona la causa que lo provoca- la discrepancia se centra en que dicho defecto se constituye como un defecto estético grave para el demandante y leve para Don. Donato ; lo que consecuentemente obliga a estimar su constatación; ahora bien, en la facultad del juzgador se encuentra en distribuir el justo equilibrio en las recíprocas obligaciones de los contratantes; al demandado por incumplimiento se sanciona con la reparación, pero en la solución obligación a efectuar es donde atiende que el dictamen aportado por la parte actora y elaborado por el Perito Sr. Alonso , es lo cierto que detalla los defectos de cada vivienda y aprecia en las mismas la existencia de defectos de tarima, partiendo de igual causa que el Perito Don. Donato -el grado de humedad de la tarima- pero pone más énfasis en la posible falta de aislamiento de los conductos de la calefacción haciendo una hipótesis de existencia y no de constatación correlacionado con el exámen de contemplación en el proyecto de dicho aislamiento, llegando a conclusión divergente según lo preveyera o no constara tal forma de ejecución; pero es lo cierto que correponde analizar al mismo (el perito) si tal aislamiento se contenía en el proyecto, de lo que entendemos da un mayor grado de razonamiento de su conocimiento Don. Donato que detalla las tres circunstancias a ponderar para establecer la existencia del defecto: "Primero, la comprobación de que la vivienda del piso 2º A que ha permanecido seis años vacía y sin utilizarse la calefacción, hoy mantiene la tarima original en perfecto estado de conservación, las tablas no han mermado y las juntas no se han abierto en ningun caso. En segundo lugar, la consideración de que el suelo de madera se entregó por el promotor al comprador, sin acuchillar, ni lijar, ni barnizar. Estos trabajos de acabado de la tarima fueron realizados por el propietario de cada vivienda. En tercer y último lugar que las normas citadas, son sólo normas de referencia, no de obligado cumplimiento. Son normas que establecen aquello que normalmente se entiende por "buena práctica constructiva" y tras dar las explicaciones sobre la actuación de falta de humedad de la tarima al accionar la calefacción, concluye que en su caso la solución al problema viene dado como suficiente con la aplicación de la masilla de resina en las juntas abiertas, lijar y acuchillar sin necesidad de instalar nuevamente tarima en toda la vivienda. Es en definitiva concluyente y por todo lo expuesto se desestiman los recursos de apelación interpuesto por ambas partes en lo referente a esta petición de daños en la tarima al ser ratificada íntegramente la demanda.

El último apartado se refiere al mantenimiento del matrimonio Sr. Lodero de reposición de puerta de entrada por haber contratado puerta blindada; nuevamente se ratifica la Sentencia; no hay prueba imputable al actor que permita concluir que en el cuadro de las calidades de los materiales contratados a la adquisición de la vivienda, los demandados hubieran ofrecido una puerta de tales características, pero es más, Don. Donato da a comprender que la puerta instalada en la vivienda poseía unos anclajes que permite que sea calificada la puerta de blindada, puesto que no es una puerta corriente al tener mayores elementos de seguridad. En conclusión, se desestima igualmente esta pretensión.

SEXTO .- En cuanto a las costas, no ha lugar a la imposición a ninguna de las partes de las que se hubieran generado en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesal de Anida Desarrollos Inmobiliarios S.L. y D. Salvador y otros contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 566/08 de fecha 8 de febrero de 2010 y de que este rollo dimana, debiendo confirmar como confirmamos dicha resolución sin expresa imposición de costas de las generadas en esta instancia y con pérdida de los depósitos constituídos.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por alguno de los motivos previstos en el artículo 469 de la LECn que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia (artículo 470.1 y Disposición Final décimosexta de la LECn).

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.