Sentencia Civil Nº 593/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 483/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00593/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0001157 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 483 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1379 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PARLA

De: Concepción

Procurador: GEMA MARTIN HERNANDEZ

Contra: Benjamín

Procurador: MARIA JOSE ARRANZ DE DIEGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 1379/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Concepción , representada por la Procuradora Doña Gema Martín Hernández.

De la otra, como apelado-demandante Don Benjamín , representado por la Procuradora Doña María José Arranz de Diego.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que en la demanda presentada por el Procurador Sr. Valgañón Gómez en nombre y representación de D. Benjamín contra Dña. Concepción hago los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Se modifica la pensión de alimentos a satisfacer por D. Benjamín de forma que la misma pasa a ser de 400 euros mensuales para cada uno de los hijos que serán ingresados en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que los sustituya.

Segundo.- Se imponen las costas a la parte demandada."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Concepción , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Benjamín escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se desestime la demanda y en su caso que se fijen en 800 euros por cada hijo y alega entre otras razones que se vulnera el principio de tutela judicial efectiva, y recuerda que los pagos mensuales son de 6093,15 euros y significa que la capacidad económica se ha visto incrementada al haberse liberado recientemente de dos pagos importantes que venían haciendo desde la firma del CR y que son el pago al mes de 1953,79 euros por el contrato de arrendamiento suscrito por el BMW y el pago mensual de 539,56 euros derivado del contrato sobre el vehículo Volkswagen y recuerda que la esposa realizaba tareas de administrativa, y señala que la apelante realiza pagos de alquiler, autónomos.

Por su parte Don Benjamín pide que se confirme la sentencia y alega entre otras consideraciones que es conocida la caída de la construcción en España recordando que el apelado es pintor y recuerda que los hijos acuden a colegios públicos.

SEGUNDO.- Se pretende en la primera instancia la modificación de la medida de la pensión de alimentos de los hijos comunes nacidos el 13 de enero de 1991 y el 4 de junio de 1992.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, -en la dimensión que se ha establecido - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial que aprueba el CR suscrito el 25 de julio de 2007.

Y es lo cierto que no se acredita que existan cambios esenciales, en los términos solicitados y en los que se acogen en la sentencia apelada, transcurridos algo más de 2 años desde aquel entonces, por cuanto en aquel CR se dijo que se fijaban alimentos de 900 euros por cada hijo y específicamente se añadía - dado que actualmente la madre no trabaja-.

Al tiempo , cierto que se estableció una pc como prestación única de 59.922 euros a favor de la demandada ahora apelante. Es lo cierto , entonces, que la ahora recurrente contaba con ingresos procedentes de la prestación única en concepto de pensión compensatoria, desde el momento en que se produce la ruptura de la convivencia matrimonial.

Está probado también, por otra parte , que existe una actividad laboral desde aquel entonces, en tanto en cuanto ha quedado acreditado que la demandada ha abierto una academia de baile.

En este sentido la prueba desarrollada en el acto de la vista oral pone de manifiesto que efectivamente la interesada realiza su trabajo dando clases de baile flamenco, indicando en su interrogatorio que abrió un escuela en un local de unos 100 metros cuadrados, con dos salas de baile, y aclarando que dicha academia abre desde las 10 de la mañana hasta las 10 de la noche, en la que trabajan ella y los profesores contratados, que son 3, relatando también , que cobra mensualmente a los alumnos unos 30 euros . A nuevas preguntas la ahora apelante señala que tiene matriculados alumnos cuyo número varía de 50, ó 60 alumnos, dado que la cantidad es variable, respondiendo que son clases de una hora , y que son dos días a la semana, y explica asimismo en dicho interrogatorio que los profesores trabajan dos horas a la semana. Indica que el negocio ahora está en el peor momento, que alquiló el local en un contrato, y que a los profesores, al mes, les paga sobre 600 ó 700 euros.

En cuanto a los ingresos que dicha actividad le reportan, no se acreditan tales extremos con concreción y exactitud , dado que la instalación de un nuevo negocio supone gastos de inversión, soportando pagos del alquiler, autónomos , profesores, abono de sus propias clases y matrícula , cuya cuantías por unos u otros conceptos no se han aclarado, aportándose declaración del impuesto de la renta de las personas físicas, de la interesada del año 2009 cuyo rendimiento neto asciende a 2382,14 euros.

Tales datos evidencian que ciertamente la demandada realiza actividad laboral si bien no consta el importe exacto de los ingresos derivados de la misma, debiendo tener en cuenta en todo caso que aquel convenio regulador fijó precisamente la cuantía de tales prestaciones alimenticias valorando que la madre no realizaba actividad laboral alguno, extremo que por todo lo acreditado y expuesto es lo cierto que han variado.

Tales disponibilidades económicas de la Sra. Concepción permiten por lo tanto reajustar la pensión alimenticia de los hijos pero no en los extremos establecidos en la sentencia apelada, primero porque no han podido determinarse con exactitud el nivel de ingreso y en todo caso valorando que derivado de estos recursos los hijos gozarán de una mejor y más desahogada situación, lo que en definitiva redunda en el beneficio prioritario de los menores, circunstancias que no pueden sino conducir a estimar en parte el recurso planteado, revocando así en parte la sentencia recurrida, y fijando al efecto 650 euros por cada uno de los hijos que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada , debiendo operar la primera actualización el 1 de agosto de 2012.

Es claro, por otra parte que puede entenderse acreditado el cambio de situación económica del actor por cuanto no existen datos comparativos de su posición laboral en el año 2007 , - en la medida que se aportan solo las declaraciones fiscales del año 2009 y 2008, con un rendimiento neto de carácter negativo ,- con los que se puedan cotejar los actuales ingresos, a fin de poder determinar la disminución de su disponibilidad económica.

Se carece así de esos datos fundamentales sobre la modificación de las medidas establecidas anteriormente, sin que por otra parte sean suficientes aquellas manifestaciones realizadas ante la administración tributaria para considerar acreditados los ingresos realmente percibidos por el ahora apelado todo lo cual determina en este punto el acogimiento parcial del recurso planteado, declarando que procede estimar en parte la demanda interpuesta , determinando así los alimentos fijados en el CR del año 2007, en la cuantía arriba señalada, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia que ahora se resuelve .

En este punto, se revoca la sentencia recurrida que procede también modificar en el pronunciamiento sobre las costas habida cuenta la estimación en parte de la demanda, debiendo no obstante en aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la LEC .., y en atención a la naturaleza de la cuestión debatido y dadas las circunstancias concurrentes y anteriormente examinadas , no hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en la primera instancia declarando expresamente que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación en parte , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Concepción contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Parla , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1379/09, entre dicha litigante y Don Benjamín , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer y declarar que procede estimar en parte la demanda interpuesta , fijando así los alimentos en 650 euros al mes , por cada uno de los hijos, que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada , debiendo operar la primera actualización el 1 de agosto de 2012, , pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia que ahora se resuelve .

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No procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en la primera instancia, declarando que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.