Sentencia Civil Nº 593/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 708/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 708/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILANOVA I LA GELTRÚ

GUARDA Y CUSTODIA MUTUO ACUERDO NÚM. 534/2008

S E N T E N C I A Nº 593/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia mutuo acuerdo, número 534/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Diana incomparecido en esta alzada, contra Dª. Luis Angel , representada por la procuradora Dª. MARTA NEGREDO MARTÍN y dirigida por la letrada Dª. ROSA ANA VAL MOMBIELA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de abril de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Diana contra Luis Angel , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1º. Otorgar la guarda y custodia del menor habido de la pareja, Segundo , a la madre, sin perjuicio del ejercicio compartido de la patria potestad sobre éste por parte de ambos progenitores. 2º. Establecer un régimen de visitas a favor del padre respecto de su hijo consistente en fines de semanas alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, y la mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. 3º. Fijar una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de su hijo por importe de 200 euros mesnuales, que deberá ingresar éste por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada periodo en la cuenta que a tal efecto designe la madre de la misma, cantidad que será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. En cuanto a los gastos extraordinarios que se devenguen por el menor, entendidos éstos como actividades extraescolars y gastos médicos y odontológicos no cubiertos por seguridad social, así como aquellos otros que sean fijados de común acuerdo por ambos progenitores, serán a cargo de éstos por mitad. Todo ello sin hacer expresa condena en costas de ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- Se ha seguido procedimiento especial de familia con el objeto de regular la responsabilidad parental respecto del hijo menor de edad de los litigantes, Segundo , nacido el NUM000 .1999 en Bistrita (Rumanía). Demandante y demandado han mantenido una relación de convivencia estable no matrimonial durante varios años. La separación de los progenitores está consolidada. Ambos tuvieron su último domicilio común en la ciudad de Vilanova i la Geltrú.

El niño quedó a residir inicialmente con la madre; si bien a partir de noviembre de 2010 pasó a vivir con el padre.

La sentencia de primera instancia ha atribuido la custodia a la madre y ha regulado el ejercicio del régimen de comunicación y estancias del hijo con el progenitor no custodio, así como la distribución de las obligaciones alimenticias, en la forma en la que se ha dejado transcrita en los antecedentes.

La representación del recurrente, demandado en el litigio, recurre la sentencia de primera instancia. Solicita que se atribuya la custodia al padre que es quien la viene ejerciendo, por cuanto la madre se marchó abandonando al menor y no se conoce su paradero.

El Ministerio Fiscal, ha solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia, y la parte demandada (y apelada) no ha comparecido en la alzada mas su representación procesal presentó escrito de oposición al recurso manifestando que le había sido imposible localizar a su poderdante.

SEGUNDO.- El régimen de ejercicio de la responsabilidad parental respecto a un hijo menor, como Segundo , en ausencia de acuerdo entre los progenitores beneficioso para el menor, ha de ser dispuesto por los Tribunales en interés del mismo, sin que ningún otro criterio deba condicionar lo que se considera más adecuado para el menor.

El artículo 143 del Código de Familia impone a los padres la obligación de cuidado de los hijos, responsabilidad que ha de ser ejercida por ambos conjuntamente en beneficio e interés del menor. Al vivir separados las funciones de guarda han de ser ejercidas por aquel progenitor que, en cada momento, tenga al menor en su compañía, procurando el mayor bienestar para el mismo. En el caso de que surgieran desacuerdos y no pudieran ser resueltos por consenso o por procedimientos de mediación familiar, habrán de someter la decisión del mismo a la autoridad judicial, tal como establecen los artículos 138.1 y 139.3 del referido Código de Familia .

En el caso de autos, la estabilidad actual del núcleo familiar del padre es más favorable para atender a las necesidades de un muchacho de trece años, que precisa de un sistema de vida organizado, la adquisición de hábitos de comportamiento y escolarización regular.

La sentencia de primera instancia, a pesar de que fue comunicada al juzgado la circunstancia de que la madre ya se había ausentado, antes de ser dictada la resolución, denegó la pretensión del hoy recurrente con el argumento de que ello implicaba una modificación sustancial de las pretensiones de las partes.

La cuestión objeto de debate pertenece al ámbito del orden público y por lo tanto no está sujeta al principio de rogación de parte, ni tampoco rige el principio de congruencia con las pretensiones de las partes, sino que se ha de enjuiciar por los cauces del proceso especial regulado en los artículos 748 y scs de la LEC , y se ha de fundar en el interés del menor tal como establece el artículo 211.6 del CCCat y con arreglo a los hechos y circunstancias de los que el tribunal tenga conocimiento, aun cuando sea con posterioridad a la fase de alegaciones y prueba ( artículo 752 de la LEC ).

Existe prueba suficiente de que el hijo quedó con el padre cuando la madre se ausentó, como se desprende de la escritura de poder que la actora otorgó en Palma de Mallorca el 2 de julio de 2010 ante el notario señor Mulet Ferragut (folio 124). Consta el empadronamiento del menor con el padre y que la evolución de su escolarización es buena.

El niño necesita, no obstante, que se establezca un régimen de comunicación, visitas y estancias con la madre que garantice adecuadamente el mantenimiento de los fuertes vínculos afectivos y emocionales que existen entre la madre y el hijo. No obstante lo anterior, la ausencia de la actora y recurrente implica que la concreción de este régimen de visitas, así como de su contribución a los alimentos del menor, se haya de dejar para el momento en el que la misma de señales de vida y comparezca oportunamente ante el tribunal. El recurso, en consecuencia, debe ser acogido por razones de orden público.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Angel , contra la Sentencia de fecha 8.4.2010, del Juzgado de Primera Instancia nº DOS de VILANOVA I LA GELTRÚ , (autos 534/2008), en el que ha sido parte demandante y apelada DOÑA Diana y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución impugnada en lo relativo al pronunciamiento sobre la custodia del hijo común no matrimonial Segundo que se atribuye al padre, dejando la concreción del régimen de comunicación materno filial y la aportación a los alimentos del menor, en defecto de acuerdo entre los progenitores, a la fase de ejecución de sentencia. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.