Sentencia Civil Nº 593/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 913/2011 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 913/2011

GUARDA Y CUSTODIA Nº 1045/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 RUBÍ

S E N T E N C I A núm. 593/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a nueve de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 1045/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 RUBÍ, a instancia de Dª. Virginia , contra D. Argimiro , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Argimiro representado en esta alzada por el Procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14/9/2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervencion del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMOla demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Rotllan Torres, actuando en nombre y representación de Dña. Virginia , contra D. Argimiro , y se acuerda:

1º.-La patria potestadserá ejercida por el padre y la madre, por lo que cuantas decisiones sean necesarias en cuestiones que afecten directa e indirectamente a los menores, serán consultadas y decididas por ambos progenitores. En este sentido se fijan como inexcusable consenso paterno filial las medidas que conciernan a los hijos referentes a la elección del colegio, clases particulares, actividades extraescolares, tratamientos médicos, o intervenciones quirúrgicas, salidas al extranjero, etc.

En virtud del derecho deber que tiene los progenitores de velar por los hijos menores de edad, cuando éstos se encuentre bajo la custodia de uno u otro progenitor, deberán informarse mutuamente y de manera inmediata de cualquier circunstancia que acontezca respecto de a los menores y que tenga carácter relevante y muy especialmente de cualquier enfermedad, favoreciendo y facilitando el contacto. Igualmente ambos progenitores tendrán derecho a estar informados del rendimiento escolar, para lo cual tendrán derecho a asistir y recibir cuanta información requieran del colegio donde asisten los menores.

2º.-Atribución de la guarda y custodiade los hijos menores Marina, Esteban y Laura, a la madre, Sra. Virginia , sin perjuicio de que la patria potestad sea ejercitada por ambos progenitores.

Se fija a favor del padre Sr. Argimiro y para que pueda comunicarse con sus hijos un régimen de visitasamplio y flexible en los siguientes términos:

a) Todos los miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20 horas en que serán retornados al domicilio materno, permanecerán los menores en compañía de su padre; de dicha recogida y retorno podráhacerse cargo la abuela paterna de los menores, Sra. Julieta .

b) Fines de semanas alternos, recogiéndose por el padre a los menores el viernes a la salida del colegio y retornando a éstos el domingo a las 20 horas al domicilio materno.

Los puentes serán disfrutados por el progenitor que tenga consigo a los menores ese fin de semana; y los días de fiesta inter- semanales se repartirán alternativamente.

c) En las semanas en las que el padre no tenga a los menores ese fin de semana, permanecerán éstos con su padre el martes y el jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que serán retornados por el padre al centro escolar;

d) Vacaciones de navidad y semana santa por mitades y alternas, desde el momento en que las clases terminen y hasta las 20 horas del día anterior a su reanudación, correspondiendo ,a falta de acuerdo, a la madre la primera mitad en los años pares y al padre en los impares;

e) Vacaciones escolares de verano por quincenas y de forma alterna, disfrutando el padre de la primera quincena y la madre de la segunda en los años impares y de forma inversa en los años pares;

3º.-Se atribuye el uso de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 planta, de Castellbisbal, a los hijos y a la Sra. Virginia , así como los bienes y ajuar existentes en el citado domicilio familiar para su uso y disfrute.

4º.-Se acuerda fijar con cargo al padre y a favor de sus hijos Marina, Estaban y Laura, una pensión alimenticia de 500 euros mensuales por cada uno (1.500 euros en total) .

Dicha pensión será abonada con carácter anticipado, de forma mensual, dentro de los primeros cinco días de cada mes, a la cuenta que a tales efectos designe la madre, y se actualizará anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año, a fin de acomodarla a la variación que experimente el I.P.C. de Cataluña, según la publicación que de este índice realiza el I.N.E. u organismo que en el futuro le sustituya asumiendo sus funciones.

En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán ser abonados al 50% por ambos progenitores, previo consentimiento por ambos en su realización.

Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el ministerio fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Recurre el Sr. Argimiro la sentencia de primera instancia que ha acordado atribuir la guarda y custodia de los tres hijos comunes de las partes a la madre con un amplio régimen de visitas paterno filial, y ha cuantificado en €1500 mensuales a cargo del padre la pensión alimenticia de los tres menores.

Solicita el demandado en su recurso que se establezca en forma compartida la guarda de los hijos comunes, por semanas alternas, y una visita semanal de los miércoles por la tarde desde la hora de salida del colegio hasta las 21h con el otro progenitor, y contribución de €1000 mensuales a cargo de cada parte para los alimentos de los hijos, debiéndose ingresar en una cuenta corriente conjunta. Y, subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la guarda materna, solicita que se cuantifique su aportación a los alimentos de los tres hijos en 1000 euros al mes.

La Sra. Virginia y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En cuanto a la guarda y custodia compartida que solicita el recurrente respecto de los hijos comunes, debe tenerse en cuenta que, tal como ha dicho esta Sala en diversas sentencias, es una modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la mas frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.

La Ley 15/2005 de 8 de julio, en su art. 92 establece que el Juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda en el caso concreto. Deben ponderarse, entre otras, las circunstancias de carácter objetivo para acordar la modalidad de custodia mas adecuada a los menores en concreto. Así, deben analizarse la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad en el entorno; las relaciones con la familia extensa, el colegio, los amigos o la ciudad o barrio; cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; la constancia de que queda deslindada la idoneidad de la custodia con el interés por la obtención de réditos materiales indirectos no confesados, como el uso de la vivienda o la percepción o ahorro de pensiones.

En su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares.

La reciente regulación de la custodia compartida en el Código civil de Cataluña, Libro II, en su Articulo 233-11 .CCC establece como criterios para acordar la atribución de la custodia: La vinculació afectiva entre els fills i cadascun dels progenitors, i també les relacions amb les altres persones que conviuen a les llars respectives. L'aptitud dels progenitors per a garantir el benestar dels fills i la possibilitat de procurar-los un entorn adequat, d'acord amb llur edat. L'actitud de cadascun dels progenitors per a cooperar amb l'altre a fi d'assegurar la màxima estabilitat als fills, especialment per a garantir adequadament les relacions d'aquests amb tots dos progenitors. El temps que cadascun dels progenitors havia dedicat a l'atenció dels fills abans de la ruptura i les tasques que efectivament exercia per procurar-los el benestar. L'opinió expressada pels fills. Els acords en previsió de la ruptura o adoptats fora de conveni abans d'iniciar-se el procediment. Y, La situació dels domicilis dels progenitors, i els horaris i les activitats dels fills i dels progenitors.

Y el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia de fecha 8 de octubre de 2009 señalando que 'Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.'

De todo ello se concluye que el sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida, no es otro que la estabilidad de los menores en cada caso concreto y que para ello tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento, así como la posibilidad de establecer una dinámica u organización lo mas similar posible, con preservación de los intereses de los menores, para lo que resulta indispensable un mínimo de capacidad de comunicación y cierta coherencia en los estilos educativos.

En el caso de autos la dinámica familiar antes de la ruptura de la pareja, tal como se ha acreditado, implicaba que la responsabilidad en el cuidado de los menores correspondía a la madre. Así lo reconoce el propio demandado que su interrogatorio que manifiesta que él se dedicaba a trabajar y asumir con sus ingresos los gastos familiares, mientras que la Sra. Virginia , además de trabajar fuera del hogar familiar, se encargaba de los hijos comunes. Añadió el Sr. Argimiro que ahora que se lo habían embargado todo, refiriéndose a las empresas familiares, se quería dedicar a sus hijos. La actora reconoció que desde la separación de las partes el padre estaba más tiempo con sus hijos y que no se opondría a la custodia compartida, pero en el presente caso consideraba que el Sr. Argimiro aún continuaba delegando la responsabilidad de los menores en ella misma y en la abuela paterna.

A tal dinámica familiar anterior a la ruptura debe añadirse que no se ha acreditado la mínima capacidad de comunicación entre las partes que permita la buena colaboración que la custodia compartida precisa. La prueba documental aportada en autos, emails entre las partes, así lo acredita, asi como el dato de que el padre no quiso compartir banco con la Sra. Virginia el día de la primera comunión del hijo común.

Y los informes psicológicos obrantes en autos, en especial de la psicología Sra. Edurne , si bien refiere la teórica buena capacidad del padre para ocuparse de sus hijos, su actuación hasta ahora no acredita que pueda asumir la responsabilidad de forma compartida con la madre, de la guarda de los menores, pues es la Sra. Virginia quien sigue siendo el referente y cuidadora principal de los niños tanto en relación al colegio, como lo fue en la guardería (F.43) y con el logopeda del hijo Esteve (F. 45).

Debe por todo ello desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.-La sentencia recurrida ha establecido un régimen de visitas paternofilial, además de fines de semana alternos ampliables en caso de puente escolar y fiestas intersemanales alternas, una tarde intersemanal con pernocta y mitad de las vacaciones escolares, la estancia de los hijos comunes con el padre en las semanas que no les corresponde pasar el fin de semana con el padre, dos tardes intersemanales con pernocta, organización que según consta en el informe de la psicóloga Doña. Edurne aportado por el demandado, está produciendo sobre todo, a los dos hijos mayores, una importante desorientación, especialmente agravada en el caso de Esteve que tiene hiperactividad, y precisa un orden en su vida y pautas constantes que se están viendo perjudicadas si cada semana varia los días en que debe pernoctar en el domicilio paterno.

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial de todos los Altos Tribunales que refieren que la ley atribuye a los Jueces y Tribunales que conozcan de un proceso de derecho de familia en que se vean afectados intereses de menores, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis familiar que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens' que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional 'stricto sensu', pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). La STC 77/1986, de 12 de junio , dice asimismo 'la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio'.

Por tanto en el presente caso no pude considerarse incongruente la presente sentencia, cuando, a pesar de no haberse solicitado, se acuerda la modificación del reparto del tiempo de los hijos de las partes en cuanto a las tardes intersemanales en que deben permanecer con su padre, que se establece en una tarde intersemanal, siempre la misma, y se concreta en todos los miércoles, salvo otro acuerdo de las partes o determinación judicial del Juzgado de 1ª Instancia en fase de ejecución de sentencia, desde la hora de salida del colegio hasta la hora de entrada al colegio el siguiente día lectivo, dejando sin efecto la estancia de dos tardes cuando los menores no hayan estado con su padre el fin de semana, como había establecido la sentencia recurrida.

CUARTO.-Este Tribunal, considera excesiva la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los alimentos de los hijos comunes, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de éstos y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a los hijos en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada se ha acreditado que la actora percibe €1887.38 mensuales por su trabajo como Arquitecta en el Ayuntamiento de Rubí. En IRPF 2009 declaró como rendimiento neto reducido por el trabajo €30,800.03.

El Sr. Argimiro , que constante convivencia con la actora obtenía sus ingresos de las empresas que había constituido, la entidad Prosavica SL, de la que la Sra. Virginia ostentaba el 45% y él el 55%, y asimismo era titular de la entidad Proinstal Valles SL, ahora ha cesado la actividad en ambas empresas. Respecto de la primera, la actora reconoce que tiene una deuda de €1,700,000 y está fijada la subasta. Ambas partes avalaron personalmente tal empresa; y respecto de la segunda empresa el demandado ha acreditado su declaración de concurso de acreedores y cese de actividad por Auto 28 octubre 2010, del Juzgado Mercantil número 5. Y si durante la convivencia familiar el Sr. Argimiro tenía una nómina de unos €5000, posteriormente se rebajó su sueldo a €2000 al mes, y en la actualidad manifiesta que no tiene más ingresos que los alquileres de tres pisos, sin que se ha acreditado su importe. Vive en el domicilio de su madre y manifiesta que le ayuda económicamente. Vendió el barco por el importe de su hipoteca y el coche que tenía en renting está en el concurso. No tiene más signos externos que acrediten una mejor situación económica que la que manifiesta.

Los hijos comunes, de 12, 11 y 7 años de edad en el momento, y tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales de los tres hijos asciende a unos 750 euros, hacen natación y tienen otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado reducir la cifra fijada en la sentencia recurrida a 1000 euros al mes con estimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

QUINTO.-Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por Don. Argimiro contra la sentencia de fecha catorce de septiembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí , debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paterno filial que se modifica en cuanto a las tardes intersemanales que los hijos comunes deben pasar con su padre, a una tarde con pernocta, que se concrete en los miércoles, salvo acuerdo de las partes o determinación judicial. Se cuantifica en mil euros (1.000.-euros) mensuales la aportación alimenticia mensual del Sr. Argimiro a los alimentos de los hijos comunes.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.