Sentencia Civil Nº 593/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1199/2011 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00593/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0008520 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1199 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 7 /2010

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.7 de MADRID

De: Pedro Miguel

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Tania

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 14 de Septiembre de 2012.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre J. Verbal nº 7/10 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Pedro Miguel representada por el procurador D. Roberto De Hoyos Mencia.

De otra como apelada Dª Tania representada por la procuradora D. Ana de la Corte Macias.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de Abril de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando en parte la demanda presentada por Doña Tania contra Don Pedro Miguel , se establecen las siguientes medidas en relación a su hija menor Elsa .

1º.- Atribuir a Doña Tania la guarda y custodia de la menor Elsa sin perjuicio del ejercicio conjunto por ambos progenitores de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad.

2º.- Se fija el siguiente régimen de visitas de Don Pedro Miguel con su hija menor: fines de semana alternos, sábados y domingos de 17:00 a 19:00 hs con recogida y entrega en el punto de encuentro familiar que corresponda.

3º.- En concepto de alimentos para la hija menor Don Pedro Miguel abonará la cantidad de doscientos sesenta euros mensuales (260, 00 euros).

Esta cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe Doña Tania (entidad Caja Madrid, NUM000 ) y se actualizará anualmente desde el día 1 de enero conforme a las variaciones que experimente en la anualidad inmediatamente anterior el Indice de Precios al Consumo.

4º.- Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art. 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno de ellos.

5º.- Se atribuye a Doña Tania y a la menor Elsa el uso de la vivienda sita en Madrid, CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 .

6º.- No se establece pensión compensatoria a favor de Doña Tania .

7º.- No se establece la contribución a las cargas del matrimonio solicitada por Doña Tania .

8º.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid; este recurso se preparará por escrito ante este Juzgado, en la forma prevista en el art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , expresando los pronunciamientos que se impugnen, dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a su notificación.

Conforme al art. 774 de la citada Ley los recursos que se interpongan contra esta sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran acordado.

Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales (PPV 7/10) y procédase a su archivo (773.5 LECV)

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pedro Miguel presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 13 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Pedro Miguel , demandado rebelde en proceso sobre determinación de medidas paternofiliales, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 15 de abril de 2.011 , con la pretensión de que se reduzca la pensión alimenticia establecida a favor de la hija común menor de edad Elsa , desde 260 € al mes que se fijan en la disentida, a 100 € mensuales a su cargo, o, subsidiariamente a 200 € mensuales, a lo que se opone la contraparte solicitando la desestimación del recurso e íntegra confirmación de meritada sentencia, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.- Esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detallado de las actuaciones, considera parcialmente atendible la pretensión de Dº Pedro Miguel , al resultar más modulada una cuantía de pensión alimenticia de 200 € mensuales, revalorizados en el presente 2.012 en 204,80 € al mes, abonables y a actualizar sucesivamente en la forma prevista en la instancia, que el establecido por el Juez "a quo" y que el ofrecido por el padre, como más proporcionado a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, las necesidades de Elsa , hija común menor de edad, han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

En el supuesto de autos no se advierten las necesidades de Elsa , de 5 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM004 de 2.006, diferentes a las de cualquier persona de su misma edad, al no aflorar para ello causa alguna, como pudiera ser médica, de donde partimos de las ordinarias corrientes y básicas.

Debemos tener en consideración que la vivienda familiar se ocupa en régimen de alquiler con un coste de 650 € al mes, de donde la económica es la única contribución de este padre a las necesidades de Elsa .

La menor viene escolarizada en colegio concertado, acreditándose costes en las 9 mensualidades lectivas que van desde los 65,56 € del mes de junio a los 155,56 de los de octubre, noviembre y mayo, según se infiere del certificado del centro escolar expedido a 11 de marzo de 2.010 y aportado por la actora con el escrito generador del proceso.

Así, 200 € al mes es un aporte modulado a las necesidades, que engloba en la debida proporción todos los desembolsos precisos para el digno sustento de Elsa , conforme al concepto de alimentos que nos proporciona el Código, sin que venga justificado un aporte superior ni inferior, ya en el aspecto meramente nutricional, ya por calzado, vestido, ocio, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por participación en el coste de mantenimiento de la vivienda familiar, suministros y consumos, en promedio y a prorrata del número de moradores.

200 € mensuales podrán ser sufragados por Dº Pedro Miguel sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, toda vez que dispone de salario periódico que el mismo reconoce de algo más de 900 € netos, aun cuando deba hacer frente a los alimentos de otras dos hijas habidas de diversa relación, o tenga que soportar otras cargas económicas, estas últimas en ningún caso prioritarias a la de contribuir a los alimentos de

Por ello no es factible reducir en mayor medida la pensión, y menos aún a la cantidad exigua de 100 € al mes que se ofrece por el obligado con carácter principal, prácticamente simbólica y a fijar en el foro en situaciones excepcionales, como pudiera ser la de indigencia en la que no vemos desde luego a este padre.

Para concluir, Dª Tania , progenitora femenina custodio, ya viene contribuyendo a los alimentos de su hija no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino incluso económicamente, puesto que 200 € al mes no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de la niña, dado el actual coste de la vida.

Además la madre dispone de ingresos inferiores a los del padre, por lo que no podemos exigirle que supla mayores carencias desplazando sobre ella superior porcentaje de la carga económica de la hija, atenuando la responsabilidad que corresponde al padre, cuando Dª Tania ya da satisfacción plena a lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por las razones expuestas, procede estimar parcialmente el recurso de Dº Pedro Miguel , con parcial revocación, en el aspecto relativo a los alimentos, de la sentencia de instancia, para fijar un aporte paterno modulado a todas las circunstancias concurrentes, de 200 € mensuales, abonables y a revalorizar en la forma fijada en la instancia, conforme a la cual quedan actualizados para el corriente año 2.012 € en 204,80 € al mes, considerando consumidas las diferencias abonadas en el interregno, caso de haberse satisfecho la de 260 €, y con efectos desde la fecha de la disentida, de modo que de no haberse hecho abono de la en esta establecida, tampoco nada será reclamable por las diferencias.

Baste para concluir, como muestra clara de la modulación y proporcionalidad de la cantidad que ahora establecemos, el hecho de que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene de manera necesaria en este proceso al afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio actúa, en el acto de la vista celebrada en las actuaciones, con total objetividad e imparcialidad intereso para Elsa la fijación de una prestación alimenticia de, precisamente, 200 € mensuales, sin duda por entender que con dicha cantidad quedan amparados suficientemente los superiores intereses de esta niña.

TERCERO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Roberto de Hoyos Mencia en nombre y representación de D. Pedro Miguel contra la sentencia dictada en fecha 15 de Abril de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid en los autos de J. Verbal nº 7/10 entre el antedicho y Doña Tania debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte ACORDANDO: Se cuantifica la pensión de alimentos a favor de Elsa y a cargo de su progenitor masculino no custodio, en 200 € mensuales, abonables y a actualizar como viene establecido, revalorizados en el presente 2.012 en 204,80 € al mes, considerando consumidas las diferencias abonadas en el interregno, y a satisfacer desde la fecha de la sentencia apelada, que se confirma en lo restante, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.