Sentencia Civil Nº 593/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 199/2012 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-10/013247

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 199/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1531/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: IGAMAR S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua: FÉLIX ECHEVARRIA PORTELL

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE SAMANO

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA LÓPEZ DEL HOYO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO MONTES SESAR

S E N T E N C I A Nº 593/2012

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de julio de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1531/2010, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo , a instancia de IGAMAR S.L.,apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. BARTAU ROJAS y defendido por el Letrado Sr. ECHEVARRIA PORTELL contra COMUNIDAD PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE SAMANO, apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. LÓPEZ DEL HOYO y defendida por el Letrado Sr. MONTES SESAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de diciembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 12 de diciembre de 2011 es del tenor literal siguiente:

' FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López del Hoyo en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE SAMANO-CASTRO URDIALES (CANTABRIA) frente a IGAMAR S.L. condenando a la demandada a ejecutar los trabajos de reparación de los daños correspondientes a Condensaciones por fachada, Condensaciones por cubierta, Humedades interiores y Encharcamientos en viales recogidos en los informes periciales elaborados por el arquitecto superior Don Eliseo , con fecha 14 de marzo de 2009 y 19 de julio de 2009, utilizando para ello las propuestas de solución recogidas estas pericias para cada uno de los defectos referidos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 199/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- El Presidente de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 del BARRIO000 , Castro Urdiales, formuló demanda contra Igamar SL, promotora y constructora del grupo en la inmobiliario, en la que ejercita acción de vicios constructivos del art. 17 LOE y subsidiaria de incumplimiento contractual, en reclamación de la reparación de los defectos en elementos comunes y privativos que se relacionan en la demanda, en la forma que se determina en el informe emitido por el arquitecto D. Eliseo , que se acompaña a la demanda.

La mercantil demandada, que se opuso a la demanda, alegó falta de legitimación activa 'ad causam' del Presidente de la Comunidad respecto a la acción por incumplimiento contractual por desperfectos en los elementos privativos, prescripción de la acción en exigencia de reparación de condensaciones de las viviendas, salvo las de los chalets nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , por haber transcurrido en exceso el plazo de tres años desde la finalización de la obra, ajenidad a determinados desperfectos ( hundimiento de acera) e irrelevancia y falta de prueba de otros.

La sentencia de primera instancia, que desestima las excepciones de falta de legitimación activa y prescripción, estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a reparar las humedades por condensación de la fachada, cubierta, humedades interiores y encharcamientos en viales recogidos en los informes periciales emitidos por el D. Eliseo conforme a la propuesta de solución que se contienen en los informes de fecha 14 de marzo de 2009 y 19 de julio de 2009.

Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Igamar SL, que reitera las excepciones de falta de legitimación y prescripción, y respecto a los desperfectos aduce la escasa entidad de las humedades en juntas de bañeras y la falta de constancia de la no modificación de los elementos originales con relación a la reclamación de humeddes en juntas de azulejos y sanitarios y la insuficiencia de prueba de las condensaciones interiores salvo en un chalet.

SEGUNDO.- Sobre la legitimación del Presidente de la Comunidad para reclamar por defectos en elementos privativos, la reciente STS 16 de marzo de 2011 , que reitera la doctrina expresada en la de 21 de diciembre de 2010 que reseña la resolución recurrida, declara que 'Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproduce la posterior de 30 de abril de 2008, en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios.

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'. Existe, por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ).'

Por tanto, es inconcuso que la excepción no puede prosperar.

TERCERO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada que las acciones de la ley ordenación de la Edificación, 38/99 de 5-11, que con relación a las construcciones a las que extiende su ámbito ( art. 2) contiene una regulación detallada de las responsabilidades y garantías ( arts. 17 y 19), no excluyen las acciones que el contratante pueda utilizar para exigir el cumplimiento del contrato al amparo de los arts. 1091 , 1098 , 1101 y 1258 CC , con las que se la compatibilización o acumulables, compatibilidad que expresamente reconoce la LOE en los arts 17 (' Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...) y 18 (sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual...).

Y como quiera que en la demanda se han ejercitado acumuladamente las acciones contenidas en la LOE y las generales de responsabilidad contractual (se acciona contra el promotor en la doble condición de agente de la construcción y vendedor), la excepción de prescripción no puede prosperar pues el plazo prescriptivo había transcurrido exclusivamente respecto a la acción contenida en la LOE, que es de un dos años a contar desde que se hubieran producido los defectos a los que se refiere el art. 17, que establece distintos plazos de garantía según la categoria de defectos -en el caso sería de tres años desde la finalización de la construcción por tratarse de defectos de habitabilidad conforme al art. 3 de la misma ley (art. 17 1b con relación 31 C), pero no respecto a la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual.

CUARTO.- La discrepancia con el contenido de la obligación de reparar impuesta en la sentencia apelada se centra en dos aspectos concretos: Humedades por filtraciones en las juntas de bañeras con azulejos y Condensaciones en viviendas.

Respecto a las humedades por filtraciones en las juntas de las bañeras con los azulejos se aduce el bajo coste de la reparación y el desconocimiento del perito de la actora de la originalidad o no de los elementos afectados.

El art. 1101 CC no vincula la relevancia del incumplimiento, determinante para otro tipo de acciones, a la obligación de indemnizar o reparar. Y aun cuando el perito Sr. Eliseo haya dicho en juicio a preguntas de la demandada 'que no podía certificar si los azulejos eran o no los originales', en las fotografías incorporadas en el informe parecen ser iguales, el cambio de azulejos al poco tiempo de haber adquirido una vivienda no es frecuente y ninguna actividad ha desplegado la demanda a fin de aportar datos indicativos del cambio.

Así, en ausencia de prueba de la que se infiera razonablemente el cambio de los azulejos, se presume que los existentes son los instalados en obra.

Con relación a las condensaciones en paramentos interiores alega la apelante que ya se ha procedido a la reparación por los propietarios afectados por propia iniciativa y que al haber desaparecido las manchas de condensación, el defecto no ha podido ser examinado por el perito Sr. Pablo Jesús .

El perito D. Pablo Jesús dice en su informe que las humedades por condensación han sido reparadas en tres de las cuatro viviendas visitadas, pero en la declaración que ha vertido en juicio queda de manifiesto que identifica reparación con pintado y sobre esta actuación el D. Eliseo ha declarado que la pintura mata las colonias de hongos, que es lo que producen las condensaciones, incluso que en algunos casos únicamente las tapa pero que no soluciona el problema porque el déficit de aislamiento en las caras frías, que es lo que origina las condensaciones, hace que vuelvan a aparecer. Por tanto, el problema no ha sido solucionado pues subsiste el defecto que lo produce.

Y si bien el perito Sr. Pablo Jesús únicamente ha podido apreciar las humedades en una vivienda, en su declaración en juicio ha dicho que no tenía razones para dudar de que se hubieran pintado las viviendas, a lo que se une que la aparición de condensaciones en paredes (no en tabiques interiores de separación) es coherente con el déficit en el aislamiento existente en la construcción referido por el técnico D. Eliseo (grosor insuficiente y falta de cobertura de cara frías por el lado interior).

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC , habida cuenta de que lo expuesto y razonado comporta la integra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida , se imponen a la recurrente las costas causadas en apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de IGAMAR S.L. contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Baracaldo en los autos nº 1531/10, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0199 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 3 de septiembre de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.