Sentencia Civil Nº 593/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 688/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00593/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4006458 /2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 688 /2013

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 747 /2012

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Antonio

Procurador: MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO

Contra: Azucena MINISTERIO FISCAL

Procurador: EDUARDO CARLOS MUÑOZ BARONA, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 5 9 3 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a quince de julio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 747/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Antonio , representado por la Procurador Doña Mª Leocadia García Cornejo.

De otra, como apelado, doña Azucena , representado por el Procurador don Eduardo C. Muñoz Barona.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Mª Leocadia García Cornjo, en nombre y representación de D. Antonio , contra Dª. Azucena , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia, de 25 de marzo de 2010, dictada en el procedimiento de Juicio Verbal seguido con el nº 9/2010, sobre Guarda, Custodia y Alimentos, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días, previa acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Azucena , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Antonio , demandante - apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2013 , que desestima la demanda, y no da lugar a la modificación de la pensión de alimentos establecida para los hijos menores.

Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción del principio de proporcionalidad y equidad del art. 142 y concordantes del Código Civil ; segundo, error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba, existiendo contradicciones, negaciones y omisiones en la sentencia recurrida; tercero, falta de apreciación de los requisitos exigidos para la modificación de las medidas. Solicita se dicte sentencia que revocando la dictada, de lugar a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos al menos, en la cuantía señalada por el Ministerio Fiscal, con expresa imposición de las costas a la demandada apelada.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, y solicita que se revoque la sentencia recurrida en el sentido de reducir la pensión de alimentos a 600 € al mes

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso y solicita que, se desestime íntegramente la recurso de apelación, y se confirme íntegramente la sentencia, con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Para poder responder a los motivos del recurso y la impugnación, es necesario con carácter previo destacar los hechos más relevantes que coinciden en el presente supuesto:

1º Con fecha 25 de marzo de 2010, se dictó sentencia en el Juzgado nº 7 de Móstoles, autos nº 9/2010, en las relaciones paterno filiales, respecto de los dos hijos menores de las partes, acordando las siguientes medidas, la guarda y custodia de los menores para la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas y estancias a favor del padre, y una pensión de alimentos de 800 € mensuales en total, a razón de 400 € para cada hijo.

La sentencia hacia un examen de los gastos de los menores al tiempo de dictarse, que estudiaban en un centro concertado, por escolaridad se abonaba 54,91 € y 48,76 € respectivamente; utilizaban servicio de comedor abonando 5,37 € diarios; y por los libros al inicio del curso escolar 131,22 € por los dos menores; por gastos de gabinete psicopedagógico de 8,17 €; clases extraescolares de ingles de 42 € por los dos menores; gastos médicos del mayor de los hijos: 30 € al mes de medicación, una póliza dental anual de 68,90 €, dentista 40 € al mes, inicio de tratamiento odontológico de 360 € y gafas; además de los propios de unos niños de esa edad de ocio y vestido; la parte proporcional de arrendamiento de la vivienda en que residen y de suministro. Valorando todos estos gastos para fijar la pensión alimenticia en los 800 € por los dos.

Respecto de la vivienda que fue familiar, consta que se vendió y se liquidó el préstamo hipotecario y dividió a partes iguales el dinero resultante.

En cuanto al padre consta que trabajaba como taxista, personalmente y a través de una persona contratada, que obtiene unos ingresos netos mensuales de 2000 €, a la vista del interrogatorio y la documental obrante, señalando 'por el sistema de declaración a Hacienda y la actividad empresarial, es de difícil cuantificación sus ingresos'. De la madre se reconoce que está en desempleo, al encontrarse preparando oposiciones, y que trabajó hasta el mes de septiembre de 2009, computando también el tiempo que dedica a los menores.

2º Tienen dos hijos nacidos el NUM000 de 2002, y NUM001 de 2004, Marcos de 10 y Cesar de 8 años respectivamente. En el curso 2012- 2013 no han recibido las ayudas de becas de libro ni de comedor. Se mantienen los gastos odontológicos y dentales y Marcos no tiene el gasto de 30 € de medicinas, pero necesita con regularidad terapias auditivas, con un importe mensual de 230 a 290 €, Marcos está diagnosticado de Hipoacusia Neurosensorial leve de oído derecho por el Hospital Clínico de Madrid, con insuficiencia de convergencia y acomodación, una disfunción oculomotora, con mala discriminación auditiva, habiéndosele recomendado Terapia estimulación neuroauditiva y Terapia visual para la mejora de sus capacidades visuales, auditivas y desarrollo motor (folio 131y ss.). El propio colegio aconseja las terapias y se desarrolla un trabajo muy personalizado con él por tutores, profesores y padres.

3º Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 27 de abril de 2011, aprobó la modificación de la Ordenanza Reguladora del Servicio de Vehículos de Alquiler con aparato Taxímetro, fijando una prestación del servicio de lunes a viernes de un máximo de 16 horas. Se regula también, entre otros extremos, la inactividad de los sábados y domingos y el mes de agosto. Completado por Resolución de 7-12-2011(folio 129).

4º El padre continua trabajando como taxista, tiene Licencia de taxi, abona cuota de emisora de 75 € mensuales, cuota de la seguridad social de autónomo, combustible, seguro, .etc. En febrero de 2912 ha prescindido del empleado que tenia, ha sido un despido por causas económicas, por la situación general de crisis del sector del Taxi, indemnizándole con la cantidad en efectivo de 612,72 € (folio 49). Cambio de taxi en 2010, abonando una cuota por el crédito de la compra de 430,78 € (folio 47). Anteriormente tenía suscrito un crédito con familiares de la esposa para la compra de un vehículo como taxi (Skoda Superb), y la licencia del taxi por un importe de 598 € hasta el año 2017. La información de la DGT solo da como titular de un vehículo Skoda Superb matricula ....DDD , taxi, matriculado el 22-12-2010 (folio 270).

5º El padre compró con fecha de abril de 2010, una vivienda, por un total de 202,045,35 €, abonando una hipoteca de 704,31 € (folio 53), manteniendo sus gastos de comunidad y suministro, e impuestos. También abona un préstamo personal de 598 € al mes, contraído en el año 2002, para la compra de la licencia de taxi y para un vehículo. En la declaración de la Renta del año 2010, se reconoce una persona asalariada, un rendimiento neto de módulos de 12,474,93 €, y neto reducido de la actividad de 11.851,18 €. En la declaración de la renta del año 2011 da un rendimiento neto previo de 13.060,36 € y neto reducido de 5.567,25 € (folio 262). En el año 2011, RADIO TAXI le notifica unos ingresos totales de 15.257,20 €, y en el 2012 de 12.450,70 € (folio 257), ello sin perjuicio de los clientes que no son de esta central. El módulo de Hacienda para la declaración de la renta es de 12,474,93 €. Se aporta Calendario de Libranzas al folio 256 de las actuaciones.

6º La madre ya no vive en una vivienda de alquiler, teniendo una de su propiedad, desde el 29-12-2010 (folio 70) abonando una hipoteca de 340,80 € mensuales, haciendo frente al resto de los gastos y suministros de la misma; ya no está en situación de desempleo, sino que está al frente de un negocio infantil + Quebolas, en la c/ Juan Tornero local nº 34 en Madrid, con un empleado. Se aportan las declaraciones del IVA, del año 2012, en el 1º trimestre, la cuota de régimen general de base imponible de 5.392,76 €, y una cuota devengada de 1.181,43 €, en el 2º trimestre de base imponible 4.132,36 €, y una cuota de 1.179,45 €, los resultados han sido negativos, - 3100,83, - 3000 €. En el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas de 2011, da unas retribuciones dinerarias de 7.659,97 € y un rendimiento neto de 7.294,63 €. Para abrir el negocio ha necesitado solicitar un préstamo de 21.950 € a familiares.

7º Los menores perciben una ayuda del INSS de 145 y 50 €, desde el mes de abril de 2011.

En consecuencia, y a modo de resumen, se considera acreditado que concurre una circunstancia nueva, respecto del padre, que ha empeorado su situación económica, consecuencia de la crisis del sector del taxi, en el contexto general de la crisis económica, y ha tenido que despedir al trabajador contratado con él. Sin embargo otras de las circunstancias alegadas como motivo para la modificación de medidas no pueden ser tenidas en consideración, por ser gastos voluntarios posteriores a la sentencia firme que señalaba la cuantía de la pensión de alimentos, por valor de 800 € mensuales; así hay que destacar la compra de la vivienda y de sus gastos, con una hipoteca de 704,81 € mensuales, donde reside, por lo que es preciso hacer unas consideraciones, la primera, que la elección por esta vivienda y sus respectivos gastos es un acto voluntario cuando ya conocía sus obligaciones de la pensión alimenticia; segunda, ya que las hay de inferior precio, así la propia madre abona una hipoteca de 340,80 €; y tercero, que siempre que se acuerda judicialmente una pensión de alimentos, se tiene en cuenta que cada uno de los progenitores van a necesitar una vivienda, y el gasto que ello supone, sin perjuicio de que la sentencia que se pretende modificar solo hiciera referencia al tema de los menores en relación con su madre y la participación en la renta del piso alquilada. También ha sido un acto voluntario el cambio del coche, habiéndose acreditado que solo figura a su nombre el Skoda Superb matricula ....DDD , para uso de taxi, por la DGT, cuando aún estaba abonando el crédito por el anterior coche, en ambas opciones compra, y elección de casa y de vehículo ha debido de tener en cuenta su obligación previamente contraída de abonar la pensión alimenticia a sus hijos. Además es indudable, que ambos liquidaron la hipoteca de la vivienda unifamiliar y se repartieron el remanente, obteniendo una ganancia cada uno de 113.815,12 € (folio 64).

TERCERO.- Respondiendo al primer motivo del recurso, relativo a la proporcionalidad en el pago de los alimentos a los hijos menores, es cierto que el art. 146 del Código Civil , establece: 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', y todo ello se tuvo en cuenta en la sentencia que establecía los alimentos para los hijos menores, fijando la cantidad que el padre debía de abonar, el hecho de que la madre quien tiene el cuidado de los menores, teniendo que dedicar más tiempo a su hijo Marcos, por las especiales circunstancias que concurren, haya podido con ayudar de sus familiares montar un negocio, que aun proporciona escasos beneficios, va a suponer una mejora económica para los menores, sin que pueda estimarse que con ello hay una infracción de la proporción en la pensión, ni que es sin más, motivo suficiente para reducir los alimentos que ha de abonar el padre.

CUARTO.- En cuanto a la falta de valoración de la prueba practicada, que se alega como segundo motivo del recurso, se ha de considerar realizada en el fundamento de derecho Segundo, estimándose por ello parcialmente el recurso de apelación y la impugnación.

QUINTO.- La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Aplicados los anteriores requisitos al presente procedimiento, hemos de concluir que se ha de estimar en parte el recurso, y estimar la impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal, considerando que existe un cambio sustancial en las circunstancias del padre, por el que se ha de modificar la cuantía de la pensión alimenticia, considerando más adecuada la cantidad de 600 € mensuales, sin perjuicio de que las cantidades que se hayan abonado por alimentos se han de considerar consumidas por los hijos, y por tanto sin derecho a que el padre las reclame.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Antonio , y la impugnación del Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2013 por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 747/12 entre dicho litigante y Doña Azucena , que debemos revocar, acordando dar lugar a la modificación de la pensión de alimentos, y en su lugar se acuerda:

1º La pensión de alimentos que el padre D. Antonio , deberá de abonar a Doña Azucena , para sus dos hijos menores marcos y Cesar, se establece en 600 € mensuales en total, 300 € para cada hijo, con efectos de la presente sentencia, debiéndose de entender consumidos los alimentos anteriormente abonados, por meses anticipados y en doce mensualidades al año, que ingresará en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designa al efecto. Dicha cuantía se actualizará al 1 de enero de cada año, siendo la primera actualización a 1-1-2014, conforme al IPC que publica el Instituto Nacional de de Estadística u organismo que la sustituya.

2º Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de dictada en el procedimiento de Relaciones Paterno Filiales, nº 9/2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles, incluido la forma de pago de los gastos extraordinarios.

Todo ello sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito consignado para la apelación a la parte recurrente, devolviéndose a la parte, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente; doy fé.