Sentencia Civil Nº 593/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 743/2012 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.2-10/007645

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2010/0007645

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 743/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 650/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Joaquina

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Teofilo

Procurador/a / Prokuradorea: GABRIELA GONZALEZ YACOB

Abogado/a/ Abokatua: CARLOS ZALDUA AZURMENDI

S E N T E N C I A Nº 593/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de octubre de dos mil trece

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso LEC 2000 650/2010, seguidos en la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxoa instancia de Joaquina , apelante - demandante, representada por el Procurador GERMAN ORS SIMÓN y defendida por la Letrado OLATZ ALBERDI REY contra Teofilo , apelada (se opone al recurso e impugna la resolución) - demandada, representado por la Procuradora GABRIELA GONZÁLEZ YACOB y defendido por el Letrado CARLOS ZALDUA AZURMENDI. Con la intervención del Ministerio Fiscal,se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de noviembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 9 de noviembre de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Con parcial estimación de la demanda interpuestas por el Procurador Sr. Ors en nombre y representación de Dª Joaquina , declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre ésta y D. Teofilo , y con cuantas medidas comporta por ministerio de la ley, se acuerdan asimismo las siguientes:

1.- Se otorga a la madre la guarda y custodia de la hija común menor de edad Marí Jose , con patria potestad compartida, y manteniéndose en relación con derechos de comunicación, estancia y visitas, de manera subsidiaria y a falta de acuerdo, el régimen establecido en el Auto de Medidas Provisionales de 4 de marzo de 2011.

2.- En concepto de pensión de alimentos en favor de la hija menor de edad Marí Jose , el Sr. Teofilo deberá abonar a la Sra. Joaquina la cantidad mensual de 450 euros, de forma anticipada dentro de los cinco primeros días del mes y en la cuenta que ella designe, cantidad que se actualizará anualmente según índices de precios al consumo. En cuanto a los gastos extraordinarios, serán sufragados por mitades.

3.- Sin otro pronunciamiento, y sin expresa condena en costas procesales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 743/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró el pasado 16 de octubre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por Dª Joaquina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia que, como decisión principal, acordó la disolución por divorcio del matrimonio contraído con D. Teofilo , radica en la pretensión de que se incremente hasta los 600 euros mensuales la pensión de alimentos en favor de la hija del matrimonio llamada Marí Jose , cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, lo que nadie discute, en lugar de los 450 euros señalados por el Juzgado.

Y, como segundo motivo, que se señale una pensión de alimentos a cargo también del padre en cuantía de 150 euros mensuales por los gastos causados por el hijo Adriano durante el periodo quincenal que cada mes está con la madre.

Por su parte, el Sr. Teofilo impugna la Sentencia (previa oposición al recurso adverso) para solicitar que Dª Joaquina pague la totalidad de los alimentos de la hija Marí Jose y D. Teofilo los del hijo Adriano , pagándose los extraordinarios por mitad.

SEGUNDO.-Las circunstancias concurrentes en esta familia, a través de las pruebas practicadas, es que D. Teofilo percibe una pensión por incapacidad de 2.117 euros netos al mes una vez prorrateadas las pagas extras, no acreditando gastos de vivienda, que es de su madre, aunque asegura inútilmente que los paga; viene atendiendo a los gastos principales del hijo Adriano , incluso los de estudios, salvo aquellos imperativos (alimentación) que se producen cuando dicho hijo pasa algún tiempo con su madre en periodos que no se han llegado a determinar con exactitud, pues dependen de la voluntad de Adriano .

Por su parte, Dª Joaquina obtiene ingresos por su trabajo por cuenta ajena que, a partir de Octubre de 2011 y como consecuencia de un embargo parcial de su salario, ascienden a entre 700 a 800 euros al mes, sin haberse acreditado otros en B, aunque son posibles, ya que dicha señora se anuncia para cuidar a ancianos, enfermos, etc.; paga 450 euros mensuales por el alquiler de la vivienda en que habita.

En la actualidad, ambos hijos cursan estudios universitarios, con los gastos acreditados que ello supone, teniendo los demás que son propios de unos jóvenes de su edad; los gastos del móvil de Marí Jose los paga su madre.

Se observa, por tanto, que hay acreditada una diferencia de ingresos importante en favor de D. Teofilo , más del doble que su ex-esposa, pues insistimos que no contamos con prueba alguna de que ésta obtenga ganancias extra en economía sumergida ni de, de obtener alguna, de qué cuantía; por añadidura, Dª Joaquina tiene gastos de alquiler mientras que su ex-esposo no los ha acreditado; Dª Joaquina atiende los gastos de la hija Marí Jose , pues vive en su compañía, inclusive los de estudios universitarios; soporta también los gastos ocasionales de Adriano , al menos de alimentación, en los periodos en que dicho hijo le visita.

En base a todo ello, le parece más oportuno a este Tribunal incrementar hasta los 600 euros mensuales la pensión de alimentos a cargo de D. Teofilo en favor de Marí Jose y para atender también a los que Adriano causa a su madre cuando está con ella; siendo también a cargo de D. Teofilo los restantes gastos ordinarios, incluídos los de estudios, que cause su hijo Adriano , lo que no es novedad pues los ha venido pagando voluntariamente hasta ahora, estando vinculado por dichos actos propios; los gastos extraordinarios que produzcan ambos hijos, esto es los absolutamente inesperados e imprevisibles y que no sean atendidos por seguros, sanidad pública, etc., serán pagados por ambos ex- cónyuges por mitad.

TERCERO.-No se efectúa un singular pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada, en aplicación del artº 398 LEC .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, estimando en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por Dª Joaquina como la impugnación de Sentencia presentada por D. Teofilo , en ambos casos contra la sentencia dictada por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo, en el procedimiento de divorcio nº 650/10 del que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución; acordamos que D. Teofilo pague a Dª Joaquina una pensión de 600 euros mensuales para atender los alimentos totales de la hija Marí Jose y aquellos puntuales que el hijo Adriano causa cuando reside en compañía de su madre; acordamos que el Sr. Teofilo pague el resto de los gastos alimenticios ordinarios, incluídos estudios, del mencionado hijo Adriano ; los gastos extraordinarios (en los términos del fundamento jurídico segundo) que produzcan o causen uno y otro hijo, serán pagados por mitad por los litigantes.

No se efectúa singular imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase a Joaquina el depósito constituído para recurrir y a Teofilo el constituído para impugnar la resolución, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen los correspondientes mandamientos de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 0743 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.