Sentencia Civil Nº 593/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 106/2013 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 106/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 651/11

Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 593

Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 106/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de octubre de 2012 en el procedimiento nº 651/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona en el que es recurrente ROMAGATS, S.L.y apelada LUTKEN, S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda,

1.- Condeno a la demandada a abonar 102.417'54 euros a cada una de las actoras, más el interés legal desde el 30 de marzo de 2011 y hasta la efectividad del pago;

2.- Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiese, por partes iguales entre las que las hubieran causado.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

ESPAFAM, S.L. y LUTKEN, S.L., formularon demanda contra ROMAGATS, S.L. para que se le condenase a pagarles la cantidad total de 204.835,08 € (102.417,54 € a cada una de ellas). Alegaron las demandantes que eran dos sociedades patrimoniales que en enero de 2009 se constituyeron como fiadoras solidarias de EXPORTAREX, S.A., conjuntamente con las mercantiles, ROMAGATS, S.L., CALBALUE, S.L., FASTAR, S.L., y PROJECTES GLAMON, S.L., en una póliza para operaciones bancarias suscrita con Banco de Sabadell, S.A., con un límite de 6.000.000 €. A raíz de unas operaciones de exportación a Argelia, EXPORTAREX emitió varios avales que tuvieron que ser pagados por Banco de Sabadell, por un total de 1.229.010,52 €, requiriendo el Banco a los fiadores para que regularizaran la deuda porque la acreditada carecía de fondos. Las demandantes pagaron, cada una de ellas, 614.505,26 €, para evitar la ejecución de sus bienes, y ahora ejercitan la acción de repetición entre fiadores frente a ROMAGATS, para que pague la cuota que le corresponde, de conformidad con lo establecido en los arts. 1822.2 y 1.145 CC ; o, subsidiariamente, por enriquecimiento injusto.

La demandada se opuso a la demanda alegando la existencia de litispendencia o prejudicialidad civil, porque las actoras habían interpuesto una demanda frente a EXPORTAREX, S.L. y su Administrador, D. Hipolito , en reclamación del importe satisfecho a Banco de Sabadell; falta de legitimación activa de las demandantes por no tener el carácter de acreedores que se atribuían; y, por lo que se refería al fondo del asunto, adujeron que la fianza prestada por las actoras a favor de EXPORTAREX, y en beneficio del Banco de Sabadell, era una 'fianza participativa' en la que el fiador, en este caso, las actoras, no se limitaban a prestar una fianza en los términos del art. 1822 CC , sino que a través de la misma participaban en los resultados prósperos o adversos de la actividad económica prestada por el afianzado. Es decir, en esta modalidad de fianza los fiadores no podrían ejercitar las acciones de regreso frente al afianzado, ni frente a los fiadores cuando las pérdidas sufridas no superasen el límite de las asumidas por el fiador en virtud de la fianza participativa. Por ello, los 204.835,08 € que se reclamaban en este proceso, a razón de 102.417,54 € para cada demandante, no serían exigibles dado que si la fianza frente a Banco de Sabadell, y a favor de EXPORTAREX, lo fue por importe de 6.000.000 € y fueron seis los fiadores participativos, 1.000.000 € sería el límite de su participación en pérdidas, que por tanto absorbería los 102.417,54 € reclamados por cada uno de ellos al no exceder de tal límite. Y, acabó alegando: ' EN CONCLUSION: Esta fianza participativa se concibe y estructura por tanto no como una simple garantía sino como una actividad económica susceptible de generar beneficios y pérdidas. Y ello excluye las acciones de regreso a favor del fiador simplemente garante frente al afianzado principal y los cofiadores dado que tales acciones de regreso quedan inoperantes si la carga económica sufrida por el fiador que pagó no excede de la cantidad cuya pérdida consintió asumir por razón de la fianza participativa, en este caso 1.000.000 € por cada uno de los actores'.

La sentencia de primera instancia, después de declarar que las actoras han probado los hechos que les legitiman para reclamar el reembolso, por su parte correspondiente, de los demás fiadores solidarios, analiza la oposición de la demandada y acaba razonando: ' Por todo ello...debe concluirse que la prestación del aval se hizo con la intención y con la contraprestación de participar en los beneficios del negocio. También parece lógico concluir que, de la misma manera que de la operación puede haber un beneficio, también puede resultar una pérdida, pues ello además es inherente a toda operación comercial y está en la misma esencia de la fianza, que puede perfectamente producir una obligación de pago en el fiador, pues para ello se obliga. A partir de ahí, lo que ya no puede colegirse....es que la consecuencia sea que cada uno de los fiadores tenga vetado reclamar de los demás hasta que su efectiva responsabilidad haya superado 1/6 del total afianzado, es decir, 1.000.000 €. Ello no es responder proporcionalmente, como defiende la demandada......No sabiendo en qué medida se repartían beneficios, no puede presumirse que las pérdidas se debían imputar en la misma proporción....Por ello habrá que acudir, en defecto de pacto y de norma, a las reglas generales de las obligaciones y contratos, que no son otras que las de la relación mancomunada entre cofiadores ( art. 1844 CC ), con la presunción de división de la deuda en partes iguales ( art. 1138 CC ). Responder de la manera que propone la demandada implicaría que la 'proporción' sólo nacería cuando un fiador respondiese de más de un sexto de la cantidad afianzada y en este caso sólo por el exceso de ese sexto, lo cual está claro que no es ninguna proporción. A tal efecto debe también reseñarse que no se ha probado que la presencia de las otras sociedades fiadoras distintas de las actoras fuera meramente testimonial o a ningún efecto'.Y, acaba estimando totalmente la demanda, si bien no impone las costas a la demandada, por existir dudas de hecho.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la demandada, ROMAGATS, S.L., (si bien ha desistido del recurso en cuanto a lo que favorezca a ESPAFAM, S.L.), e impugnada por la demandante ESPAFAM, S.L.

ROMAGATS alega en su recurso que del conjunto de la prueba practicada puede concluirse que las expectativas del beneficio en el negocio para cada una de las actoras era el mismo importe de la fianza prestada, por lo que también la pérdida se situaba en el mismo importe puesto que el riesgo asumido en un negocio participativo se cifra en la pérdida total de la participación efectuada.

ESPAFAM, por su parte, alega que la sentencia ha incurrido en incongruencia e infracción procesal ya que no procedía analizar la existencia del contrato atípico a que se refirió la demandada en su contestación, porque para ello tendría que haber formulado reconvención, y, en consecuencia, considera que no existían dudas de hecho, por cuanto no las había en relación con la póliza de operaciones bancarias, ni con la acción de repetición entre fiadores.

SEGUNDO. Oposición a la demanda. Inexistencia de infracción procesal.

Antes de pasar a analizar el recurso de la demandada, es preciso hacer alguna consideración sobre la supuesta infracción procesal que alega ESPAFAM que se ha cometido al analizar la existencia del contrato atípico en que fundó la demandada su oposición, y si era posible realizar dicha alegación sin necesidad de formular reconvención, pues de ello dependerá cual deba ser el análisis del recurso de la demandada que proceda llevar a cabo.

Sostiene la apelada, en resumen, que el contrato atípico a que aludió ROMAGATS en su contestación exigía que se hubiera formulado reconvención pues no fue objeto de la demanda, que es donde se fija el objeto del pleito, y al no haberse formulado se le ha causado indefensión ' al resolverse sobre cosas no pedidas y no haber podido mi mandante en su día contestar a los hechos que sólo podían introducirse mediante reconvención'.

La reconvención está regulada en los arts. 406 a 409 LEC , y supone la pretensión que el demandado deduce en el proceso contra el demandante para que sea resuelta en la misma sentencia en unión de la pretensión principal, como señala el art. 409 LEC . La reconvención conforma así un supuesto de acumulación sobrevenida dependiente de la exclusiva voluntad del demandado por la cual se establece una nueva pretensión procesal, y, en consecuencia, supone rebasar el concreto objeto del procedimiento fijado por el actor y ampliarlo a uno nuevo en virtud de la nueva pretensión que se articula.

En el supuesto de autos ni la demandada ha actuado una pretensión procesal frente a las actoras, más allá de solicitar la desestimación de la demanda, ni su oposición a la misma ha supuesto una ampliación del objeto del proceso, que se ha circunscrito en todo momento a la obligación de la demandada de pagar a las actoras la parte correspondiente de la cantidad que éstas satisficieron como fiadoras de la entidad EXPORTAREX, S.L., de la que también era cofiadora la demandada.

La Ley de Enjuiciamiento Civil permitía la reconvención implícita, lo que no ocurre con la vigente, por ello resultan muy ilustrativos algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo relativos a la diferencia entre reconvención implícita y lo que no pasaba de ser mera oposición, y perfectamente aplicables al caso de autos, para rechazar la tesis de la apelada. Así, en la clásica STS 2 julio 1946 , se estableció que la reconvención ' sólo puede considerársela con tal caracterización y prerrogativa cuando en contraposición a las peticiones de la súplica de la demanda, se oponga no la mera aspiración del demandado de ser absuelto de la misma ni la declaración contradictoria del mismo derecho que aquélla invoca y por cuyo reconocimiento propende, sino una cuestión nueva derivativa de un derecho privativo susceptible de ser reconocido con independencia del originario del litigio y con fuerza bastante para influir en él anulándolo o modificando los efectos posibles de la acción ejercitada'.

ROMAGATS no ha introducido en el debate ningún contrato nuevo, sino que lo que ha hecho ha sido articular su defensa sobre la base de que el afianzamiento origen de la demanda tenía un contenido distinto y más amplio que el pretendido por las actoras. La circunstancia de que la relación existente entre las partes la denomine 'fianza participativa', como la podía haber denominado de otra manera, no empaña en nada el anterior razonamiento. La oposición de la demandada se ha fundado en el mismo contrato en el que fundan las actoras la demanda, lo que ocurre es que le atribuye un contenido distinto del que le atribuyen aquéllas.

En consecuencia, procede resolver el presente litigio teniendo en cuenta la totalidad de las alegaciones efectuadas por la demandada en su contestación.

TERCERO. Análisis de la prueba.

Planteados como han quedado expuestos los términos del debate en la alzada, la cuestión litigiosa es meramente probatoria, y consiste en determinar si la fianza otorgada por las demandantes a EXPORTAREX en la póliza de operaciones bancarias suscrita con el Banco de Sabadell el día 30 de enero de 2009 tiene un contenido distinto al que resulta de la propia póliza y la regulación legal que resulta de aplicación a dicho contrato, y supone, como propugna la demandada, que se trataba de fianzas remuneradas participativamente, es decir, a cambio de percibir una participación en el resultado favorable del negocio de exportación para el que se habían prestado, con las consecuencias desfavorables que ello podía comportar. Sostiene la apelante que como contrapartida, también existía la eventualidad de que el negocio resultase adverso, y entonces, no constando que las partes hubieran señalado ni convenido proporción para su participación en los resultados prósperos o adversos, siendo la aportación de cada una de ellas de 1.000.000 €, importe de su afianzamiento individual, debía ser ésta cifra la que computase a efectos de señalar el beneficio o pérdida asignable con carácter máximo a ambos fiadores participativos. Y, ello implicaba, que en el caso de que las actoras tuviesen que exigir a la afianzada el pago efectuado en su interés (acción de reintegro o reembolso), o de reclamar a los cofiadores el importe de la cuota correspondiente a cada uno (acción de repetición), la reclamación sólo podría efectuarse en cuanto excediese de 1.000.000 € para cada una por ser el límite de las pérdidas asumido.

El juez 'a quo' ha realizado un minucioso análisis de la prueba practicada, cuyo resultado, al igual que sus acertados razonamientos, hacemos nuestros, para llegar a la conclusión de que si bien la prestación del aval se hizo con la intención y como contraprestación en los beneficios del negocio que se afianzaba, lo que no puede colegirse es que cada uno de los fiadores tuviese vetado reclamar a los demás hasta que su efectiva responsabilidad haya superado 1.000.000. Y, además, no sabiendo en qué medida se repartían beneficios, tampoco puede presumirse que las pérdidas se deban imputar en la misma proporción.

En efecto, de las declaraciones de los representantes legales de las tres mercantiles en litigio, ha quedado acreditado un historial de inversiones conjuntas de las referidas sociedades en que ROMAGATS actuaba principalmente como socia gestora, mientras que el papel de las demandantes era el de 'prestar la solvencia que exigían los bancos', en palabras del representante legal de ESPAFAM. Según éste, también ponían dinero, al igual que lo hacía ROMAGATS, mientras que la representante legal de LUTKEN manifestó que no ponían dinero, sólo 'daban la solvencia ante los bancos'. Fuese de una manera o de otra, lo cierto es que todas las operaciones anteriores a la de autos eran operaciones inmobiliarias, y en todas ellas la operativa fue constituir una sociedad 'ad hoc' para cada negocio, respondiendo cada socio con arreglo a su participación, según admitieron todos.

El de autos fue el primer negocio acometido conjuntamente que no era inmobiliario, sino de exportación de leche en polvo, y el primero en que no se constituyó una sociedad, sino que el negocio lo llevó a cabo una sociedad ya preexistente, EXPORTAREX S.A., que era una sociedad a través de la cual operaba D. Hipolito , padre del representante legal de ROMAGATS, D. Luis Andrés , que siempre fue el interlocutor de las demandantes.

Ninguna prueba existe sobre los pactos a los que en esta ocasión llegaron las partes sobre el reparto de beneficios y pérdidas, ni siquiera si llegaron a algún pacto en concreto, o esperaban concretarlos a la vista del resultado del negocio. Curiosamente, no es que no haya prueba sobre tales extremos, es que ninguno de los representantes legales de las tres litigantes dio una respuesta clara cuando fue interrogado sobre dicha cuestión. Las contestaciones fueron en los tres casos totalmente ambiguas y evasivas. Ni siquiera el representante legal de ROMAGATS contestó de acuerdo con la tesis que mantiene en este pleito, según la cual los fiadores responderían hasta un límite de 1.000.000 €, pues manifestó que ROMAGATS no pagó porque en este negocio no participaba, como tampoco participaba CALBALUE, S.L., que es la sociedad patrimonial de su familia, y que también figuraba en la póliza como avalista. Según él, el negocio era sólo de EXPORTAREX y de las dos demandantes, y había un pacto verbal sobre reparto de beneficios y pérdidas, pero tampoco dijo en qué consistía. Por lo que se refiere a las otras dos fiadoras que no son parte en este pleito, FASTAR. S.L. y PROJECTES GLAMON, S.L., se desconoce por completo si participaban, o no, en el negocio.

Así las cosas, no puede acogerse la tesis de la demandada. Cierto es que las demandantes prestaron su aval a cambio de recibir un beneficio económico del negocio que iba a llevar a cabo EXPORTAREX, pero no existe prueba alguna de que se hubiese pactado que si había pérdidas tendrían que asumir una parte de las mismas mientras no superase la cantidad de 1.000.000 €, que era el límite de la fianza.

El Sr. Cirilo , representante legal de ESPAFAM, declaró al ser preguntado por los beneficios que esperaban obtener que 'igual podía ser, por decir algo, hasta menos del importe del aval', pero no se puede otorgar a dicha declaración el alcance que pretende atribuirle la apelante, según el cual supondría implícitamente que las expectativas de beneficio en el negocio lo eran hasta el mismo importe de la fianza prestada, y, en consecuencia, el riesgo de pérdida tendría que ser el mismo. No tiene necesariamente que ser así. Puede perfectamente retribuirse la prestación de una fianza con la participación en los beneficios de un negocio para cuya realización se precise aquélla, sin que el fiador adquiera ninguna obligación de participar en las eventuales pérdidas que el negocio pueda acarrear para quien lo lleva a cabo, más allá de las derivadas del propio contrato de fianza, y de su regulación legal. Es decir, el riesgo estaría no en el negocio en sí, sino en los avatares de la propia fianza, en la eventualidad de tener que hacer frente a la misma con el riesgo de no poder después reintegrarse de lo pagado por insolvencia del obligado principal, o, por lo que se refiere al asunto que ahora nos ocupa, el riesgo derivado de la insolvencia de los cofiadores, de haber cofianza. Como muy gráficamente dijo la representante legal de LUTKEN en el acto del juicio, ' una cosa eran los negocios y otra las garantías'.

Resulta significativo, por último, que en el pleito que se sigue a instancia de los demandantes contra EXPORTAREX, -que no puede olvidarse tiene intereses convergentes con ROMAGATS (ambas son sociedades de la familia Hipolito Luis Andrés )-, en ejercicio de la acción de reembolso del fiador contra el deudor principal, la demandada también ha utilizado como defensa la existencia del contrato atípico de 'fianza participativa', pero en aquél, si bien se niega la posibilidad de repetir contra la obligada principal, se admite expresamente la acción de reembolso contra los cofiadores, que en el presente pleito ha negado ROMAGATS: 'cosa distinta es que los fiadores que han asumido íntegramente el importe ejecutado puedan después resarcirse no contra el afianzado sino contra los restantes cofiadores de conformidad con lo establecido en el art. 1.844 CC '(fol. 393), lo que da idea de lo endebles que son los argumentos utilizados.

En conclusión, ante la falta de prueba de que existiese algún pacto entre las partes que modificase el régimen legal de la fianza que tanto demandantes como demandada habían otorgado en favor de EXPORTAREX, a aquél habrá que estar, y como es ese régimen legal el que ha aplicado la sentencia apelada, procede su confirmación.

CUARTO. Costas.

ESPAFAM, S.L. impugna la sentencia por lo que se refiere al pronunciamiento de costas.

Por lo que se refiere a esta impugnación, y antes de entrar a conocer de la misma, conviene señalar que ninguna consecuencia tiene respecto de ella el hecho de que la apelante principal, ROMAGATS, haya desistido de su recurso en la parte de la sentencia que favorezca a ESPAFAM. ESPAFAM, a su vez, no ha desistido de su impugnación, y ésta no es subordinada de la apelación principal más que en cuanto al tiempo de su interposición, según señaló nuestro Tribunal Supremo al tratar de la 'ahesión' al recurso de apelación que regulaba la vieja LEC de 1881, ( SSTS 18 marzo 1985 , 15 mayo 1987 , 20 de abril de 1992 ), y ha venido reiterando mayoritariamente la jurisprudencia menor a la hora de interpretar la 'impugnación de la sentencia' del art. 461.1 LEC vigente, de modo que habrá de entenderse que aunque el apelante principal desista del recurso, habrá de continuar la tramitación ante el Tribunal 'ad quem' para el conocimiento del formulado por vía de impugnación ( SSAP Madrid, secc.10 , 2 enero 2005 y 1 abril 2008 ; SAP Madrid, secc. 12 , 19 octubre 2010 ; SAP Madrid, secc. 19 , 2 noviembre 2012 ; SAP Barcelona, secc. 13 , 15 octubre 2004 ; SAP Alicante, secc. 6 , 25 octubre 2006 ; SAP Barcelona, secc. 18 , 10 mayo 2011 , etc.).

Pues bien, ESPAFAM impugna el pronunciamiento en costas porque considera que no hay dudas de hecho.

También lo cree este Tribunal. El carácter dudoso ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia y manera de ser de los hechos constitutivos de la pretensión, pero en el caso de autos, la dificultad probatoria de los argumentos en que ha fundado ROMAGATS su oposición, es decir del contrato de 'fianza participativa', según lo ha denominado, y del contenido que le ha atribuido, podría derivar de su simple inexistencia tal como lo ha descrito. No lo sabemos, y ello hace que no podamos sino aplicar el criterio del vencimiento objetivo, por lo que deben imponerse las costas de ESPAFAM en la primera instancia a la demandada, por aplicación del art. 394.1 LEC .

Por lo que se refiere a las costas de la alzada, la apelante deberá pagar las devengadas como consecuencia del recurso que ha mantenido frente a LUTKEN ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la impugnación ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por ROMAGATS, S.L., y estimar la impugnación de ESPAFAM, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, la cual se confirma, excepto en el extremo relativo a las costas devengadas por la intervención de ESPAFAM, S.L., que imponemos a la parte demandada, ROMAGATS, S.L., a quien imponemos además las costas de la apelación relativas a LUTKEN, S.L., y sin hacer pronunciamiento sobre las de la impugnación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.