Sentencia Civil Nº 593/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 449/2013 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 449/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 1006/2011
S E N T E N C I A Nº 593/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a tres de octubre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1006/2011 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 1 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Maximiliano , representado por el procurador D.
PERE MARTÍ GELLIDA y dirigido por la letrada Dña. SOLEDAD VALERO HERRERA, contra Dña. Sonia ,
representada por el procurador D. JORGE NAVARRO BUJÍA y dirigida por la letrada Dña. MARÍA BROSED
FLORES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas
partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de julio de 2012 por el Juez del expresado Juzgado,
y aclarada por Auto de 26 de noviembre del mismo año. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio
Fiscal como IMPUGNANTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído el 15 de junio de 2002 entre Maximiliano y Sonia . Así como también decido las siguientes medidas definitivas: - La atribución de la guarda y custodia de Roque a Sonia .

- La atribución a Sonia del uso de la vivienda sita en Sant Feliu de Llobregat, a C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 .

- Maximiliano podrá visitar a su hijo, Sonia , conforme al siguiente régimen de visitas, sin perjuicio de los acuerdos a que pudiesen llegar las partes litigantes, en cuyo caso podrán alterar dicho régimen: Primer fin de semana de cada mes desde el viernes la salida del colegio del menor hasta el domingo a las 20:00h, en que deberá ser reintegrado en el domicilio materno.

Fines de semana con días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana y con los días-puente, que se entenderán unidos a dicho fin de semana, empezando el régimen de visitas desde el primer día a las 19:00h y finalizando el último día a las 20:00h, en que deberá ser reintegrado en el domicilio materno.

Un día intersemanal con pernocta que, en defecto de acuerdo, será el miércoles, que el padre irá a recoger al menor al colegio y lo devolverá al día siguiente al colegio.

Todas las semanas santas, desde la finalización del colegio de los menores hasta el día anterior al inicio de clases, que deberá ser reintegrado en el domicilio materno a las 20:00h.

Durante las vacaciones de navidades que se inicien en año par, del 24 de diciembre a las 18:00 p.m.

hasta las 20:00 del día 31 de diciembre, los hijos estarán con la madre, y de las 20:01 del 31 de diciembre hasta las 20:00 p.m. del día anterior al reinicio de la actividad lectiva estarán con el padre. Cuando las vacaciones de navidades que se inicien en año impar, el régimen será a la inversa.

Las vacaciones de verano, el padre podrá tener en su compañía a los hijos por mitad de dichas vacaciones, incluyendo un mes completo, julio o agosto, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

Las recogidas y entregas de los hijos que no se deban hacer en el colegio se harán en el domicilio de la madre. Todos los gastos de la entrega o recogida de los hijos, traslado y alojamiento serán abonados por mitad entre ambos cónyuges.

- Se establece la obligación a Maximiliano de pagar una pensión por alimentos a favor de su hijo menor Roque de 250# mensuales. Esta pensión es pagadera durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe Sonia y actualizables, sin necesidad de requerimiento previo, anualmente conforme al IPC con efectos de enero de 2013. Dicha obligación se devenga a partir del primer día del mes siguiente a la notificación de esta resolución. En cuanto a los gastos extraordinarios derivados de necesidades extraordinarias del hijo, los que tengan origen médico o farmacéutico y, los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, serán pagados por mitad de ambas partes; los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, será pagado por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

- Se declara la división de la comunidad relativa a la vivienda sita en Sant Feliu de Llobregat, a C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Llobregat; de la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Llobregat, relativa a la plaza de garaje señalada con el NUM002 situada en la planta NUM006 del edificio sito en Sant Felu de Llobregat, CALLE000 , NUM007 - NUM008 - NUM009 ; y de la finca registral NUM010 del Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Llobregat, relativa a la plaza de garaje señalada con el NUM011 situada en la planta NUM012 del edificio sito en Sant Felu de Llobregat, frente C/ DIRECCION001 , NUM013 - NUM014 , chaflan con CALLE000 , NUM015 - NUM016 . La división se realizará conforme a lo establecido en el art. 552-11.5 del Codi Civil de Catalunya'.

Siendo la parte dispositiva del auto de aclaración la siguiente: 'SUBSANO la sentencia dictada en fecha 25/07/2012 , en los siguientes términos: - en el FALLO de la sentencia donde dice: 'Primer fin de semana de cada mes desde el viernes la salida del colegio del menor hasta el domingo a las 20:00h, en que deberá ser reintegrado en el domicilio materno'.

Debe decir: 'Corresponde al padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio del menor, hasta el domingo a las 20:00 horas en que deberá ser reintegrado en el domicilio materno'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia de divorcio del primer grado jurisdiccional, dictada el 25 de julio de 2012 , ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

El accionante D. Maximiliano solicita en la formulación de su recurso, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida del hijo del matrimonio Roque , por parte de ambos progenitores, con aprobación del Plan de Parentalidad aportado a las actuaciones; b) la dejación sin efecto de la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la demandada, no concediendo su utilización a ninguna de las partes, facilitándose así la división del inmueble común.

La demandada peticiona en su recurso de apelación, frente a la sentencia de primera instancia: a) la fijación del régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio, durante las vacaciones escolares, en la manera descrita en el recurso; b) el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor no custodio, hasta 350 euros mensuales, determinándose además la satisfacción por mitad, por ambos padres, de los gastos extraordinarios y extraescolares del menor, en la manera detallada en el recurso; c) la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la demandada, a cargo del accionante, en la suma de 250 euros mensuales, por un periodo máximo de tres años.

El Ministerio Fiscal ha impugnado la sentencia de divorcio, instando, en beneficio del menor, la constitución del régimen de visitas con su progenitor, en los periodos vacacionales, en la forma solicitada por la demandada en su recurso de apelación.

Cada una de las partes del proceso se ha opuesto a las pretensiones de la adversa, con solicitud de su desestimación.



SEGUNDO .- El hijo de matrimonio Roque tiene en la actualidad, en el momento del dictado de nuestra sentencia, 9 años de edad.

El cese de la convivencia marital de las partes se produjo en mayo de 2010, abandonando el esposo el domicilio familiar, e instalándose en casa de su madre, según propio reconocimiento del accionante sin contradicción al respecto de la demandada.

En autos consta documentado burofax enviado por el esposo a su consorte, fechado el 10 de mayo de 2010, expresando su intención de divorciarse, e indicando su deseo de tener en su compañía a su hijo Roque , los fines de semana alterno, desde la salida del colegio el viernes, a las 20 horas del domingo. Se explicitaba, además, la compañía con el menor todos los miércoles, desde la salida del centro escolar, hasta el día siguiente, en que lo acompañaría al colegio y la mitad de los periodos vacacionales.

La situación creada, por propia decisión de las partes, antes de la presentación de la demanda de divorcio, sobre la atribución a la madre de la guarda y custodia del menor, y fijación de un régimen de visitas de Roque con el progenitor no custodio, se ha consolidado en el tiempo, desde mayo de 2010, hasta la actualidad, habiendo ya transcurrido más de 4 años, sin incidencias objetivas, que en interés del menor, conduzcan a modificarla, como sucedería de constituirse un sistema de guarda y custodia compartida, a tenor del plan de parentalidad presentado por el accionante.

El demandante no ha acreditado en el proceso, con prueba eficaz, que resultaría más favorable a los intereses del menor el sistema de guarda y custodia compartida, por lo que procede mantener la situación ya consolidada por el transcurso de más de cuatro años, y en consecuencia confirmar la concesión de las funciones de la guarda y custodia del menor en favor de la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad por parte de ambos progenitores.



TERCERO .- En cuanto al régimen de visitas del menor con su progenitor, se mantiene la parte dispositiva de la sentencia de divorcio, sobre la regulación de fines de semana alternos, festivos, y día intersemanal, y la división por mitad de las vacaciones escolares de verano, con la fijación de dos periodos, mas sin necesidad, dada la edad de 9 años de Roque , de establecer periodos de estancias no tan espaciados. Las vacaciones de Navidad se confirman y en cuanto a las de Semana Santa se revoca la sentencia de divorcio, que la concede íntegramente al padre, para conceder tales vacaciones por mitad, correspondiendo en defecto de acuerdo de las partes, el primer periodo a la madre en los años pares y el segundo en los impares.

En este sentido se estima en parte el recurso de apelación de la demandada Doña Sonia .



CUARTO .- La atribución del uso del domicilio familiar, ubicado en Sant Feliu de Llobregat, calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM002 NUM003 , ha de concederse en favor de la progenitora por ostentar la guarda y custodia del menor Roque , a tenor de lo establecido en el artículo 233-20-2 del Código Civil de Cataluña , mientras duren las funciones derivadas de la guarda y custodia, mas salvo pacto de las partes de desocupar el inmueble en aras de facilitar división del mismo, declarada en la sentencia de divorcio.

La vivienda conyugal es sin duda la descrita, ubicada en Sant Feliu de Llobregat, de propiedad compartida entre las partes.

En tal domicilio reside con el menor la demandada. El hecho reconocido por la esposa de mantener una relación con tercera persona, que está domiciliada en distinta población, a la que acude en sus momentos libres, no desvirtúa el hecho de ser el domicilio de Sant Feliu Llobregat el de carácter familiar, y en donde reside el menor con su progenitora.



QUINTO .- La pensión de alimentos de Roque , a cargo del progenitor no custodio, en cuantía de 250 euros mensuales, declarada en la sentencia de divorcio, sin oposición del obligado en sede de la presente alzada procedimental, ha de ser mantenida, al estar atemperada a las prescripciones de los artículos 237-2 y 237-9 del Código Civil de Cataluña .

El actor percibe un salario de 1.476 euros mensuales, mientras que la demandada se encuentra en situación de desempleo, con el percibo de un subsidio de 426 euros mensuales.

El menor acude a un centro escolar público y precisa que se atiendan las necesidades comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237-7 del Código Civil de Cataluña .

La pretensión de la demandada, sobre el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor, ha de ser desatendida, pues el obligado con un salario de 1.476 euros mensuales, ha de atender el cincuenta por ciento de las cuotas de la hipoteca que grava el domicilio familiar, a tenor del título constitutivo del préstamo hipotecario, y sus propias necesidades vitales.

Además se ha de tener en cuenta el artículo 233-20.7 del Código Civil de Cataluña , pues la atribución del uso del domicilio conyugal, en favor de la demandada, vivienda de propiedad compartida entre las partes, constituye una contribución en especie para la fijación de la pensión alimenticia del menor, por lo que procede ponderar tal circunstancia.

El pronunciamiento de la sentencia sobre la contribución de las partes a los gastos extraordinarios y extraescolares del menor, ha de ser plenamente confirmado, sin que proceda estimar la pretensión de la demandada, contenida en su recurso de apelación, que confunde necesidades propias de los alimentos, con gastos de carácter extraordinario y extraescolar.



SEXTO .- La demandada desde el cese de la convivencia conyugal, en mayo de 2010, ha venido trabajando hasta el 2012, pasando luego a situación de desempleo.

La situación de desequilibrio económico, base o razón de ser de la pensión compensatoria del artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña , ha de concurrir en el momento del cese de la convivencia, en este caso en el año 2010, y no ya en fecha dos años posteriores, como pretende la demandada, pues las circunstancia sobrevenidas al cese de la convivencia, como la desmejora de la situación económica de uno de los cónyuges o el incremento de la del otro, no se tienen en cuanta a la hora de constituir la pensión compensatoria.

Además se ha de considerar la relación sentimental de la demandada con tercera persona, en forma tal que constituye causa impeditiva para constituir la pensión compensatoria a tenor de lo establecido en el artículo 233-19.1 b) del Código Civil de Cataluña .

SÉPTIMO .- La estimación en parte del recurso de apelación de la demandada, conduce a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso de apelación del demandante, supone la aplicación del principio del vencimiento objetivo, en materia de costas procesales, lo que determina que sean impuestas al recurrente las derivadas de su recurso, pues no concurren dudas de hecho o de derecho para justificar otro pronunciamiento, y así se declara en base a las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JORGE NAVARRO BUJÍA, en nombre y representación de Doña Sonia , y la impugnación del Ministerio Fiscal, y en consecuencia, y tras desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. PERE MARTÍ GELLIDA, en nombre y representación de D. Maximiliano , todos contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Sant Feliu de Llobregat, en fecha 25 de julio de 2012 , en proceso contencioso de divorcio, número 1006/2011, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de conceder por mitad a ambos progenitores el periodo vacacional de Semana Santa del menor Roque , correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares, en defecto de acuerdo de los progenitores.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, con expresa condena al demandante a satisfacer las costas procesales de su recurso de apelación, y sin que proceda efectuar especial condena de las causadas por el recurso de apelación de la demandada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.