Sentencia Civil Nº 593/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 729/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0136801

Recurso de Apelación 729/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1037/2013

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 y NUM001 DE MADRID

PROCURADOR: D. JORGE LAGUNA ALONSO

APELADO: D. Fidel

PROCURADORA: D. ª MERCEDES ESPALLARGAS CARBO

SENTENCIA Nº 593/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil quince. La Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario 1037/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 y NUM001 DE MADRID, como parte apelante, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Laguna Alonso contra D. Fidel , como apelado, representado por la Procuradora de los Tribunales D. ª Mercedes Espallargas Carbo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/04/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/04/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mercedes Espallargas Carbo, en representación de Don Fidel , contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 y NUM001 de Madrid, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día de la Junta General Ordinaria de fecha 30 de mayo de 2013, así como el derecho del demandante a la ubicación de la chimenea de salida de humos, en la opción de 'pasar la canalización por la chimenea que antiguamente se usaba por la Comunidad de Propietarios para la ventilación del garaje, y que desde 1983 lleva sin uso al tener que haber recurrido a la ventilación forzada'. Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y celebrándose la deliberación y votación del recurso con fecha de 16 de diciembre del actual.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se recurre el apelación por la representación de la demandada, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 y NUM001 de Madrid, la sentencia dictada en primera instancia que, en los términos concretamente expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda origen del presente procedimiento deducida frente a la misma por la representación del propietario del local 1 izquierda, letra C, del edificio número 5 de la Calle Cuatro Amigos, en ejercicio de impugnación de acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de 30 de mayo de 2013, relativo a su solicitud para la instalación de una salida de humos para la actividad de hostelería, y declaración del derecho del actor a realizar dicha instalación en alguna de las alternativas propuestas.

Oponiéndose básicamente por la representación de la demandada a las pretensiones deducidas con la demanda con base en la excepción de cosa juzgada material, señalando que la cuestión ya había sido resuelta por la sentencia dictada con fecha de 29 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid desestimatoria de la pretensión del actor y relativa a la nulidad de acuerdo adoptado en la Junta de 27 de mayo de 2009, e invocando la necesaria unanimidad de los propietarios para la instalación de la chimenea por afectar a elementos comunes del edificio, en la sentencia que ahora es objeto de recurso se desestimaba la excepción de cosa juzgada en atención al contenido de la referida sentencia y argumentando, en esencia, que es evidente que en la misma se deja abierta la posibilidad de la instalación de una chimenea para salida de humos en determinadas condiciones y, en aplicación del artículo 7.1 de la LPH y la doctrina referida al mismo, se indicaba que en cuanto a la falta de necesidad para la instalación de la chimenea alegada por la demandada, basándose en que actualmente el demandante tiene arrendado el local y se dedica a tienda de ropa, se considera que no es a la Comunidad de Propietarios a la que corresponde valorar la necesidad sino más bien al propietario del local que ha venido manifestando su intención desde hace años y sin perjuicio de que a la espera de autorización por la Comunidad y de la correspondiente licencia administrativa haya optado por alquilar el local para otra actividad, debiendo rechazarse las diferencias de exigencias a unos propietarios respecto de otros, por estar basado el régimen de propiedad horizontal en la igualdad de derechos y obligaciones, no siendo de justicia que a unos propietarios se les obligue a cumplir con rigidez la ley y a otros se les permita sin problema realizar alteraciones similares a la pretendida como sucede en el presente caso con la instalación de chimenea para evacuación de humos del local destinado a restaurante al parecer perteneciente al Asador Aranda aprobado en Junta General Extraordinaria de 29 de abril de 1983, acordando que la instalación se realice por la opción propuesta por el demandante que menos perjuicios estéticos causaría al discurrir por una canalización actualmente sin uso.

Frente al referido pronunciamiento se vienen a invocar por la representación de la apelante como motivos de su recurso:

1º.- Incorrecta desestimación de la excepción de cosa juzgada material.

2º.- Por infracción de los artículos 7 , 9 , 11 , 12 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la jurisprudencia concordante.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Conforme ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, el artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional, que impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica través de los recursos, permite que los tribunales, cuando conocen de un recurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan la decisión adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolución de primera instancia es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el 'Juzgador ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ).

Y en el presente caso, una vez revisada por este tribunal la totalidad de lo actuado, nos encontramos ante un claro ejemplo de aplicación de la doctrina anteriormente referida al resolverse con pleno acierto, a juicio de este tribunal, y razonamientos plenamente ajustados a derecho las cuestiones planteadas en el litigio, sin que del nuevo análisis de lo actuado puedan extraerse conclusiones distintas a las ya alcanzadas, que son plenamente compartidas por este tribunal pues, por un lado y en relación con la invocada excepción de cosa juzgada material necesariamente se ha de compartir la apreciación del Juzgador 'a quo', expresada mediante auto de 22 de mayo de 2014, que viene a poner de relieve que la sentencia dictada en el anterior procedimiento no condicionaba el planteamiento del presente por cuanto, a diferencia del acuerdo impugnado en éste, el acuerdo entonces impugnado no contemplaba la negativa a la instalación sino que simplemente condicionaba la autorización al cumplimiento de las exigencias en materia de las correspondientes licencias y porque se debían concretar las características de la instalación, justificar la necesidad de obras y que éstas se realizaran con las correspondientes licencias, admitiendo precisamente la posibilidad de proceder a la instalación de una salida de humos si no se causa daño a los demás copropietarios y con sujeción a los referidos condicionantes, como es de ver por la argumentación de la referida sentencia, de modo que es precisamente a través del presente procedimiento que el actor, ante la negativa de la Comunidad de Propietarios, viene a hacer valer su derecho a realizar la instalación una vez que entiende se cumplen las condiciones exigidas.

Por otra parte, en cuanto a la pretendida infracción de determinados preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal y de la doctrina jurisprudencial sobre exigencia de mayorías para el caso de locales comerciales, ha de estarse a lo resuelto sobre la materia por el Tribunal Supremo que, en la Sentencia de 17 de Enero de 2012 , citada precisamente en el recurso y que parte de la interpretación de modo flexible de la normativa en materia de mayorías cuando se trata de locales comerciales en régimen de propiedad horizontal, concluyendo, eso sí, que las instalaciones que alteran la configuración exterior del edificio y causan un perjuicio estético 'precisan, por imperativo legal, de la autorización de la Comunidad de Propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la Comunidad de Propietarios.

Tal resolución, en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: 'TERCERO.- realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes.

A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ n.° 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 [ n°861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ n. 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario (n.° 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010).

B) La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación del aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios'.

Esta doctrina se reitera en la STS de 9 de Mayo de 2013 , en un supuesto de instalación de una chimenea de aluminio a través del suelo del patio, adosada a la fachada a lo largo de cinco plantas hasta superar la azotea que reflectaba la luz, e interrumpía el espacio existente entre las dos ventanas del piso de la actora. El Tribunal Supremo consideró producía 'fuerte impacto visual' y estimó el recurso de casación interpuesto anulando el Acuerdo de la Junta de Propietarios que concedía autorización, declarando que 'en cuanto afectaba a elementos comunes sólo podía adoptarse por unanimidad', unido a ello que a la demandante (la propietaria que impugnaba el acuerdo) se le producía un manifiesto perjuicio de carácter objetivo, con la instalación de una chimenea que no consta prevista en el Titulo constitutivo ni en los Estatutos'.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Marzo de 2013 'Según SSTS de 1 de febrero de 2006, RC n.° 1820/2000 , 12 de diciembre de 2011, RC n.° 608/2009 y 9 de febrero de 2012, RC n.° 887/2009 , entre otras, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima'.

Pues bien, partiendo de la referida doctrina y en aplicación al supuesto de autos, lo que se desprende en atención a la ausencia de afectación de la instalación que se pretende, tanto a la estructura y seguridad del edificio, como a la configuración exterior del mismo, en tanto en cuanto dicha instalación ha de discurrir por una de las opciones propuestas por el demandante, por una canalización de ventilación del garaje, actualmente y desde hace bastante tiempo sin uso, al ventilarse por medios mecánicos, sin causar perjuicio visual o estético, es precisamente que la decisión del Juez 'a quo' al respecto resulta irreprochable acudiendo a esa falta de afectación y a la necesaria flexibilidad que se expone en tal doctrina con respecto a esas instalaciones necesarias en el caso de local comercial, por lo que la negativa de la Comunidad de Propietarios demandada no puede sino enmarcarse en el abuso de derecho, si se tiene en cuenta la previa autorización para instalación de chimeneas de otro negocio que indudablemente afecta en mayores proporciones respecto de lo pretendido por el demandante y puesto que éste, como propietario del local sin duda tiene derecho a explotar el mismo, desarrollando cualquier actividad que no esté prohibida estatutariamente, siempre que las infraestructuras necesarias reglamentariamente no causen perjuicios al resto de los comuneros, lo que entendemos no sucede en el caso de autos.

No existe por tanto infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre interpretación de la mayoría exigible para el caso de locales comerciales en régimen de propiedad horizontal en atención a lo expuesto y debe enmarcarse la actuación de la Comunidad de Propietarios en el ejercicio abusivo del derecho por su negativa a autorizar la instalación, en tanto que la exigencia normativa en materia de mayorías debe ser interpretada de modo flexible cuando se trate de locales comerciales situados en régimen de propiedad horizontal.

Debe en consecuencia desestimarse el recurso de apelación con plena ratificación de lo decidido en primera instancia.

TERCERO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 y NUM001 DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1037/2013, de fecha 29 de abril de 2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la referida resolución con imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 y NUM001 de Madrid, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2575-0000-00-0729-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe