Sentencia Civil Nº 593/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 319/2013 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

ROLLO DE APELACIÓN Nº 319/2013

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ESTEPONA

JUICIO ORDINARIO Nº 794/2010

SENTENCIA Nº 593/2015

En la ciudad de Málaga a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 794/2010. Interpone recurso Dª Casilda , que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª Angustias Martínez Sánchez Morales. Comparece como apelada 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el

Procurador D. Javier Duarte Diéguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de abril de 2012 , en cuya parte dispositiva se acuerda: ' QUE DESESTIMOíntegramente la demanda interpuesta a instancia de Dª Casilda , representada por el Procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª Ana Rodríguez Castillo, y absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 con todos los pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa condena en costas a la actora'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de noviembre de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que se plantea en esta alzada en virtud del recurso interpuesto en nombre de Dª Casilda es la de la validez del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , de Estepona, en los siguientes términos: 'Autorizar el establecimiento de una bonificación del 50 % de la cuota correspondiente a aquellos propietarios que de forma voluntaria anticipen pagos semestrales o anuales, si dicho pago tuviere lugar dentro del primer mes de cada uno de los periodos escogidos en su caso'.

En la demanda presentada por la apelante se sostenía que dicho acuerdo fue adoptado en en Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de fecha de 5 de abril de 2011 por mayoría de los propietarios presentes y representados cuando debería haberse adoptado por unanimidad.

La argumentación en que se sustenta la resolución desestimatoria de la impugnación, en esencia, se centra en que el acuerdo no modifica en nada los estatutos porque no supone modificación de la contribución que les corresponde de acuerdo con las cuotas establecidas en el título constitutivo y no produce efectos discriminatorios entre los propietarios, dado que los que se quieran acoger a los beneficios del acuerdo pagarán en el primer mes de cada semestre o anualidad, y los que no quieran hacer uso de esta opción ' pagaran lo que nominalmente le correspondan en proporción a su cuota, pero sin que ésta ni su cuantía a pagar se altere en perjuicio de ellos'.

Se concluye, por tanto, en la sentencia ' que aquellos propietarios que se adhieran al pronto pago, van a pagar en la misma proporción que les correspondería contribuir según su cuota ya prefijada en los Estatutos, pero con el beneficio que supone la bonificación del 50%, por pagar antes. Lo mismo pero al revés pasará con los propietarios que no se acojan a este acuerdo, dado que van a pagar lo mismo que les correspondería sin la existencia de este acuerdo, y sin que por tanto vean alteradas ni sus cuotas ni la cuantía en que deben participar por la existencia de este acuerdo, por lo que estos no sufrirían ningún perjuicio dado que si quieren, tienen la opción del pronto pago con sus consecuencias, y si no quieren esta alternativa se van a quedar con el régimen normal que ya existía'.

En el recurso de apelación se impugna la sentencia por vulneración de los artículos 22 de los estatutos y 9 de la LPH porque la aplicación de la bonificación no es inocua sino que supone un perjuicio a los propietarios que no se acojan a la bonificación por pronto pago, dado que se ha introducido una partida ficticia en el presupuesto que no obedece a ningún gasto común, sino que se incluye para acoger como gastos las bonificaciones que se aplican, por lo que el resto de los propietarios soportan esas bonificaciones como gasto adicional, habida cuenta que, de otro modo, dichas bonificaciones se traducirían en unos ingresos insuficientes para cubrir el presupuesto de gastos reales.

Con arreglo al art. 9.1.e) de la LPH , se aduce, los propietarios están obligados a contribuir según su cuota de participación a los gastos generales, pero no a una partida presupuestaria ficticia, debiendo adoptarse por unanimidad cualquier alteración de la cuota de participación, siendo el caso que el propietario que no resulta ser beneficiario de la bonificación pagará el doble de lo que pagaba el año anterior, y además se le añaden intereses por demora del 12%, según lo previsto en los estatutos, en lo que se establece también que el pago se efectuará trimestralmente.

Dicha impugnación se enlaza con la del acuerdo aprobatorio del presupuesto para 2010, que da cobertura la bonificación con la introducción de la partida ya referida, por lo que la impugnación se basa en los mismos argumentos, y se añade como hecho nuevo que, a pesar de que la Comunidad demandada mantiene que se ha derogado el art. 22 de los estatutos por un acuerdo en el que se establece el pago semestral, lo cierto es que se ha demandado a otro comunero exigiendo el 12% de intereses de demora previsto en dicho artículo por impago en el trimestre previsto en el mismo, habiendo admitido la Sala la documental presentada con el recurso consistente en dicha demanda, documentación anexa y decreto de admisión.

Hay una referencia última a que la cuantía del procedimiento ha de ser la de 59.500 ?, correspondiente al presupuesto ficticio para garajes, y no a la de 1.175.677'64 ? que se fijó en primera instancia.

La representación de la Comunidad demandada se opone al recurso aduciendo que supone un desistimiento parcial respecto al segundo pronunciamiento de la sentencia, desestimatorio de la impugnación del segundo de los acuerdos, porque no se argumenta la impugnación, y que se pretende imponer la particular interpretación de la apelante sobre la de la sentencia apelada; que el sistema de bonificación es acorde con la Ley 8/1999 en lo que supone de intento de evitar lo impagos y que no perjudica a ningún propietario, sin que suponga la modificación de la cuota de participación, por lo que solo requiere de mayoría simple; que la actora apelante ha vendido la plaza de garaje por quince mil euros, lo que significa que no perjudicaba el acuerdo adoptado en lo que a la valoración del inmueble se refiere; que se trata de una nueva alegación la relativa a la modificación del período de pago de las cuotas, puesto que en la demanda se aludió muy tangencialmente a que el acuerdo era contrario al art. 22 de los estatutos, y que, de hecho, la Comunidad gira recibos semestrales desde 1993, a instancias de la propia actora, que era letrada de la Comunidad; que la invocación de abuso de derecho también es extemporánea; que la única que se opuso al acuerdo de aprobación del presupuesto fue la actora, pero fuera del plazo de treinta días, aunque dicho acuerdo no requiere unanimidad.

En lo tocante a la cuantía del procedimiento, también considera la apelada extemporánea la alegación, puesto que la cuantía la fijo el juzgador oralmente en el acto de la audiencia previa y la actora se aquietó, sin recurrir en reposición.

Se ha admitido también por la Sala la documental consistente en la escritura de compraventa de fecha 30 de julio de 2012, por la que la apelante Dª Casilda vende la plaza de aparcamiento.

SEGUNDO.- En la demanda origen de este procedimiento se aduce que el acuerdo impugnado es contrario a la Ley y a los estatutos, citando expresamente el artículo 22 de estos últimos, y ya se argumenta que la bonificación supone que el presupuesto no pueda ser ejecutado debidamente o que tenga un efecto discriminatorio para los propietarios que no se beneficien del mismo, porque tendrán que abonar el doble de la cuota que le correspondería por contribución a los gastos, con objeto de compensar las bonificaciones; y se añade que más que una bonificación se trata de un recargo en la cuota, y en prueba de ello se presenta el documento número siete anexo a la demanda, que se trata de una notificación de puesta al cobro de un recibo correspondiente al segundo semestre de 2010, en el que se señala que si no se abona con antelación al 31 de julio de 2010 no se le aplicará la bonificación por pronto pago del 50%, aprobada en junta general ordinaria, y por consiguiente 'la cantidad arriba reseñada (304'62 ?) será el doble a partir de esa fecha'.

El citado art. 22 de los estatutos establece en lo que interesa a efectos de la cuestión controvertida que: 'Cada propietario está obligado a pagar el importe de la parte que le corresponda en los gastos e impuestos comunes, una vez fijada por la Junta en proporción a la cuota de participación establecida en el título (...). Las cantidades anuales que los propietarios deben abonar o satisfacer según el presupuesto ordinario deberán abonarlas al administrador por trimestres naturales, dentro de los 5 primero días de cada trimestre. La cuota no satisfecha dentro de dicho plazo devengará sin requerimiento alguno el interés del 12 por ciento anual a favor de la Comunidad, sin perjuicio de los recargos a que su morosidad diere lugar en favor del Estado, Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio'. Por otra parte el art. 24 establece que se entenderán por gastos comunes aquellos que afecten o se libren a la totalidad de las fincas del conjunto residencial y no puedan individualizarse claramente, detallando algunos que merecerán esa consideración.

Con esta perspectiva, la fundamentación de la sentencia y la propia argumentación de la Comunidad tanto al contestar a la demanda como al formular su oposición al recurso, se sitúa claramente en la consideración de que el acuerdo impugnado responde a la intención de incentivar el pronto pago y, lógicamente, desincentivar la morosidad, por lo que el acuerdo no perjudica ni a la Comunidad ni a los comuneros, en la medida en que si estos cumplen puntualmente con su obligación de pago disfrutarán de la bonificación establecida o, lo que es lo mismo, no serán sometidos a penalización.

Ciertamente el acuerdo impugnado no constituye una modificación directa de la cuota de participación en los gastos comunes, pero la materialización del mismo en la forma que se describe por la apelante, acorde con la prueba documental y testifical practicada, que supone la inclusión en el presupuesto de gastos de una partida específica bajo el concepto de 'descuento por pronto pago', que asciende a una cantidad equivalente al resto de los gastos presupuestados para el sostenimiento de las cargas de la Comunidad (1.175.677 ?), sí altera lo previsto en dichos estatutos en varios sentidos, porque si bien los recargos por morosidad tienen amparo legal, tal y como resuelven reiteradamente las Audiencias Provinciales, y la de Málaga entre ellas, habida cuenta que lo autoriza con carácter general el art. 1100 y concordantes del Código Civil para los casos de morosidad o como obligación con cláusula penal, según lo prevenido en el artículo 1152 del Código Civil , lo cierto es que los estatutos ya establecen un recargo por morosidad del 12 por ciento anual. Por tanto en la medida en que la bonificación por pronto pago se traduce realmente en un recargo a los propietarios que se demoran en el pago de sus coutas, como viene a reconocerse en el documento expedido por la Comunidad de Propietarios que hemos citado, según el cual se apercibe a la comunera que en caso de que no efectúe el pago dentro de plazo la cuota se elevará al doble, obviamente para que una bonificación tan sustancial no se traduzca en inviabilidad de la Comunidad por falta de ingresos necesarios para hacer frente a los gastos, lo cierto es que supone un incremento notabilísimo sobre lo establecido estatutariamente, porque el 12% anual deviene, como mínimo, en un 100% de penalización, susceptible incluso de incremento con el 12% anual estatutariamente establecido en el citado art. 22 de los estatutos.

Por tanto, ya se considere un acuerdo modificativo de la penalización prevista y, por ende, derogatorio del mismo (lo que no se aclara en el acuerdo ni se deduce de la demanda presentada contra otro comunero), o una penalización adicional al 12 % estatutoriamente establecido, supone una alteración de lo establecido en los estatutos integrados en el título constitutivo, inscrito en el Registro de la Propiedad, cuya publicidad sobre las consecuencias de la morosidad diferirían notablemente del régimen vigente según el acuerdo aprobado, por lo que sí es exigible la unanimidad para la validez del acuerdo, con arreglo a lo establecido en el art. 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal , habiendo de estimarse el recurso en lo que se refiere a este primer acuerdo y, estimado la demanda, declararlo nulo.

TERCERO.- Lógicamente la anulación de dicho acuerdo ha de conllevar el de aprobación de la partida presupuestaria de gastos relativa a 'descuento por pronto pago', puesto que carecería de justificación alguna y de objeto.

En cualquier caso, se trata igualmente de un acuerdo contrario a los estatutos y a la Ley y, por tanto, impugnable con arreglo al art. 18.1.a) de la Ley de Propiedad Horizontal , puesto que no merece considerarse como un gasto común, dado que ni se consigna específicamente en los estatutos como uno de ellos, ni reviste las características exigibles a tales gastos, dado que en el propio art. 24 de los estatutos, en consonancia con el art. 9.1.e) de la LPH , se establece que se entenderán por gastos comunes aquellos que afecten a la totalidad de las fincas del conjunto residencial y no puedan individualizarse claramente, y es evidente que el teórico gasto por bonificaciones no constituye un gasto real, sino un mecanismo contable para que dichas bonificaciones no se traduzcan en una merma de ingresos, sino en sustento, como se ha dicho, de los recargos extraordinarios por incumplimiento puntual de la obligación de pago que incumbe a los comuneros; sin que la mera certificación del administrador, sin sustento documental alguno, acredite que el contenido del acta fue notificado, como se dice, por correo electrónico a la actora el 25 de mayo de 2010, a efectos del cómputo de treinta días para manifestarse en contra de lo acordado, por lo que la mera presentación de la demanda impugnando directamente el acuerdo, presentada el 27 de julio, ha de considerarse como disconformidad a tales efectos.

CUARTO.- La venta de la finca por parte de la apelante no se aduce como causa de falta de interés sobrevenido, sino en apoyo, como se ha dicho, de la alegación de abuso de derecho por parte de la actora, que queda descartado según lo razonado, puesto que se trata de una impugnación justificada ante unos acuerdos que aumentan exagerada, injustificada y antijurídicamente las consecuencias de la falta de puntualidad en el pago y, sobre todo que lo hacen de espaldas a la publicidad registral que conlleva la modificación en forma del título constitutivo, con los potenciales perjuicios que ello puede irrogar a terceros adquirentes.

QUINTO.- La cuantía del procedimiento debe mantenerse, no obstante, en 1.175.677'64 ?, puesto que la apelante se aquietó a la decisión del Juez en la audiencia previa, por lo que devino firme.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, con arreglo al art. 394.1 de la LEC , no se imponen del recurso, con arreglo a lo establecido en el art. 398.2.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Casilda , se revoca y se deja sin efecto la sentencia de fecha 27 de abril de 2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estepona , y, en su lugar, estimando la demanda presentada, se declara nulo el acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada en 5 de abril de 2010 (tercero del orden del día) por el que se acuerda establecer una bonificación del 50% de la cuota a aquellos propietarios que satisfagan los pagos semestrales o anuales dentro del primer mes de cada período, y se deja sin efecto la partidas aprobada con el presupuesto de 2010 (cuarto punto del orden del día) relativa a 'descuento por pronto pago' por importe de 1.175.677 ?.

Se ratifica la cuantía del procedimiento en la cantidad de 1.175.677 ?.

Se impone a la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' el pago de las costas de primera instancia, sin imposición de las causadas con el recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.