Sentencia Civil Nº 593/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 8/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 8/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 173/2014

S E N T E N C I A Nº 593/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MªPILAR MARTÍN COSCOLLA

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 173/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Gavà, a instancia de D. Victorino , representado por la procuradora DOÑA SONIA MIRANDA HERNANDEZ y dirigido por el letrado D. RAMON GRAELLS , contra DOÑA Natividad , representada por el procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA y dirigido por la letrada DOÑA MONTSERRAT FERNANDEZ GARRIDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de octubre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Victorino contra D. Natividad MODIFICANDO las medidas contenidas en la sentencia de este Juzgado de 5 de abril de 2007 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 305/2006 en los siguientes extremos:

1. Pensión compensatoria: se acuerda la reducción de la pensión compensatoria a la cantidad de 750 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MªPILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Las partes se casaron el 25 de septiembre de 1972 y están divorciadas en virtud de sentencia de fecha 5 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavà en sus autos de divorcio contencioso nº 305/2006, sentencia en la que se adjudicó a la esposa el uso del domicilio conyugal (una vivienda de su titularidad) y se fijó una pensión compensatoria a su favor y a cargo del esposo de 1500 € mensuales, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

El 4 de marzo de 2014 Don. Victorino interpuso demanda de modificación, alegando un empeoramiento de su situación económica, y solicitando la reducción de la pensión compensatoria a 200 € mensuales.

La sentencia de instancia, de fecha 14 de octubre de 2014 , como hemos visto en los antecedentes, estima parcialmente su pretensión y reduce la pensión a 750 € mensuales, con la misma actualización anual.

En el recurso se insiste en el cambio de circunstancias económicas, considerando que no se ha valorado adecuadamente la prueba presentada y que procede una mayor reducción de la pensión; la parte demandada se opone y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba del pretendido cambio corresponde a quien lo alega, en este caso al demandante, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En el supuesto que nos ocupa, debe compararse la situación económica de ambas partes en el momento del divorcio en abril de 2007 y en la celebración de la vista oral del presente proceso ante el Juzgado, en octubre de 2014.

Así, en cuanto a la esposa, su única propiedad era el domicilio conyugal, se había dedicado a cuidar el hogar y la familia y a colaborar en lo que hiciese falta en el negocio familiar de electricidad denominado 'Escayola Sentís', titularidad del esposo, no teniendo trabajo y por tanto no percibiendo ingresos; su situación en 2014 era la misma.

Por lo que se refiere al actor, se recogió en la sentencia que se encargaba primordialmente de la dirección y gestión de la empresa familiar, un negocio de lampistería donde trabajaban'unas 12 personas, incluidos él y sus dos hijos, y que dispone de cuatro furgonetas y aunque dos de ellas se están pagando en la actualidad mediante contratos de arrendamiento financiero, por una parte las pólizas contratadas están próximas a sus vencimientos (18 de junio de 2007 y 5 de octubre de 2008) y, por otra, ello tampoco significa que exista una imposibilidad de compra al contado, sino que el contrato de arrendamiento financiero, como es sabido, ha sido muy utilizado por las ventajas fiscales reportadas';en la misma sentencia de divorcio se indicó que el local donde se ubicaba el negocio era propiedad de la madre del esposo, que se lo había comprado a él mismo en fecha 10 de octubre de 1978, y que antes había sido propiedad de su padre; el señor Victorino era propietario de dos apartamentos en Alcanar (Tarragona), sobre los que la sentencia valoró que existía un beneficio potencial porque eran susceptibles de ser arrendados; era propietario también de un terreno en Torrox, provincia de Málaga adquirido en 1995 por 12.000.000 de pesetas (en la sentencia se hizo constar literalmente como ubicación del terreno 'Almorcé (Torrox)' en lo que no es sino un mero error literal de transcripción a la vista de todos los datos aportados); se tuvo en cuenta la propiedad de un vehículo BMW cuyo precio de compra un año y nueve meses antes había sido de 8 millones de pesetas que, aunque estaba pagando a plazos, evidenciaba una elevada posición económica; se recogió también la copropiedad con su hermano de cinco casas en Sant Cipriene (Francia) que su padre les había donado en vida reservándose para él y la madre facultades de administración tan amplias que incluían incluso la venta por el precio y condiciones que estimasen conveniente; por este dato no se tuvieron en cuenta estas casas como patrimonio del esposo ya que la disposición correspondía a sus padres (de la prueba practicada en el presente proceso de modificación se ha constatado que en 2004 había fallecido el padre del actor y que por tanto en 2007 quién tenía exclusivamente tal poder de disposición era su madre); se valoró que el esposo disponía en Banesto de un fondo de inversiones de 6186 €, de dos depósitos de valores de 6573 €, de un plan de pensiones de 2316 € y un plan de jubilación de 5845 €, así como de un plan de pensiones de 7280 € en el Banco Popular; no obstante, teniendo en cuenta su carácter de trabajador autónomo, tampoco se computaron como patrimonio por considerar que eran necesarios para poder garantizarse, en su futura jubilación, un digno nivel de vida que indirectamente afectaría a la esposa; y asimismo quedaron acreditados un préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar que ya debía estar totalmente amortizado, un préstamo personal con La Caixa por el que se abonaban 630 € al mes hasta el 31 de mayo de 2008 y otro préstamo personal con el Banco Popular con una cuota mensual de 573,04 € con vencimiento el 15 de diciembre de 2009. Finalmente se hizo constar que el esposo no había reconocido tener dinero ni bienes en una caja fuerte o en cuentas en Andorra y que la esposa no había acreditado este extremo.

En 2014, que es el momento que aquí analizamos ya que no se han alegado hechos nuevos en esta alzada, la sentencia de instancia apreció un empeoramiento en la situación económica del actor valorando que tenía elevados impagos de sus clientes (unos 600.000 €) por lo que en la declaración de renta de 2012 figuraban pérdidas de 135.307,48 € y todo ello le había imposibilitado pagar sus impuestos y atender sus obligaciones de seguridad social, por lo que tenía deudas con la Hacienda Pública y con la Seguridad Social por importe de 97.531,95 euros y 78.961,43 euros en enero de 2014; no obstante no se consideró la variación de circunstancias de la importancia por él alegada, razón por la que se redujo la pensión compensatoria a 750 € pero no a los 200 € mensuales solicitados.

El apelante insiste en sus argumentos y adelantamos que no podrán ser estimados ya que, revisada toda la prueba practicada puede concluirse que:

1.- En cuanto al negocio de lampistería donde antes trabajaban un mínimo de 12 personas (entre ellos el actor y sus dos hijos) se dice que ya no da los beneficios de antes por el impago realizado por diversos clientes, en concreto presenta documentación (folios 47 a 58) acreditativa de una sentencia civil de 2012 que condena a CONSTRUCCIONES MISCA, SL a pagarle la cantidad de 83.532,91 €, de un despacho de ejecución de 2013 a su favor contra la entidad VICEST SL por 181.558,51 € y de un reconocimiento privado de deuda por parte de la entidad Protain Balu SL de 198.638,68 de 2010, cantidad ésta quizás contemplada ya en parte en la sentencia indicada, de manera que solo puede acreditarse con seguridad unos impagos de 265.091,42 €; pero además no presenta ninguna documentación que explique el estado de dichas deudas en 2014, si ha precisado poner más demandas ejecutivas o si ha percibido ya alguna cantidad. Tampoco se facilita ninguna información laboral sobre el número de personas que ahora trabajan en el negocio, ni tan siquiera se ha propuesto la testifical de los hijos para intentar confirmar los menores beneficios del mismo.

2.- En cuanto al local donde se desarrolla tal negocio, en 2007 era propiedad de su madre quien falleció en el año 2010 y en el testamento y aceptación de herencia (folio 146) figura que se lo había donado ya en vida, por lo que, a diferencia de en 2007, en 2014 era de su propiedad, lo que supone un aumento de patrimonio; es cierto que de la información registral obrante a los folios 66 y 67 se desprende que lo hipotecó en 2009, pero se ignora cual sea la cuantía de la cuota a pagar en 2014, pues no ha presentado documentación; y es cierto también que fue embargado el 5 de enero de 2012 por una deuda de 41.432,25 € con la Tesorería General de la Seguridad Social, pero la información registral es de fecha 15-05-2013 y la demanda se interpuso el 4 de marzo de 2014 sin actualizar tal información.

3.- En 2007 tenía cuatro furgonetas y afirma en su demanda que todas están embargadas por la TGSS; al folio 172 consta efectivamente un embargo de seis vehículos (uno de ellos el BMW que después se dirá) pero dicho embargo es de fecha julio de 2010, sin ninguna actualización a 2014, desconociéndose su situación.

4.- En cuanto a los dos apartamentos que tenía en Alcanar, sobre uno constituyó una hipoteca en marzo de 2009 y también está embargado por la Seguridad Social, según certificación registral de 6 de febrero de 2014 (folios 69,70 y 71), pero respecto del otro nada acredita, manifestando que lo ha vendido pero sin prueba alguna, por lo que debe presumirse que lo sigue detentando y aprovechando.

5.- En cuanto al terreno en Torrox (Málaga) se limita a decir que no tiene ningún terreno en 'Almorcé' cuando, como hemos visto, la transcripción de este nombre se debió a un error material en la sentencia de divorcio; respecto al terreno malagueño no explica nada, si lo ha vendido, si lo ha alquilado, si ha construido sobre él o cualquier otra circunstancia.

6.- Respecto del BMW consta al folio 172 que fue embargado en el año 2010 como hemos dicho en el apartado 4.- pero no se presenta nada acreditativo de su situación en 2013 y 2014 al tiempo del proceso.

7.- Por lo que se refiere a los fondos de inversión, depósitos de valores y planes de pensiones de jubilación afirma que no le queda nada y que ha tenido que disponer ya de todo, como dice que puede constatarse en el proceso de ejecución que ha interpuesto la esposa por el impago de la pensión compensatoria; pues bien, en este proceso de modificación no consta ninguna documentación acreditativa de tales datos, pero no lo tendremos en cuenta por el hecho de que en 2007 ya no se valoraron para determinar su patrimonio ni sus ingresos a la hora de fijar la pensión.

8.- No se explica nada en el proceso que nos ocupa sobre la extinción de los créditos personales con La Caixa y con el Banco Popular de 630 y 573,04 € mensuales de cuota, siendo que en el momento del divorcio ya se tuvo en cuenta que a partir de diciembre de 2009 estarían amortizados ambos; por tanto sería un gasto menos en 2014 respecto de lo valorado en 2007.

9.- Finalmente por lo que se refiere a las cinco casas en Sant Cipriene (Francia), en el divorcio no se tuvieron en cuenta como patrimonio porque sus progenitores tenían un amplísimo poder de disposición sobre las mismas; en 2014, ya fallecidos ambos, la plena propiedad les correspondía a él y a su hermano y, aunque dice que dos de ellas las tuvieron que vender en vida de su madre para afrontar los gastos precisos para la atención de la misma y que las otras tres las vendieron y que el dinero que le pertenecía lo invirtió en su negocio de lampistería, ninguna prueba ha presentado de estos extremos pese a su facilidad, simplemente presentando las escrituras de compraventa, las facturas de los gastos de su madre o sus libros de contabilidad donde apareciese el dinero aportado al negocio después de las compraventas; nada de esto ha demostrado teniendo como tenía la carga de la prueba y por tanto debe presumirse que sigue disponiendo de al menos la mitad de dichos cinco inmuebles.

10.- La parte demandada sigue insistiendo, al igual que lo hizo al tiempo del divorcio, en que el actor y apelante dispone además de dinero negro en Andorra recibido de sus padres, extremo que este sigue negando y sobre el que no se ha practicado prueba alguna por ninguna de las partes, debiendo indicarse no obstante que también resulta fácil presentar un certificado de las entidades bancarias andorranas donde conste que no tiene ninguna cuenta corriente en dicho país.

De todos estos datos no cabe sino deducir, conforme a la prueba de presunción judicial recogida en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que los ingresos del actor, aunque pueden ser inferiores a los de 2007 (como ya se ha valorado por el Juez a quo al reducir la pensión a su cargo de 1500 a 750 € al mes), son superiores a los pretendidos en la demanda, razón por la que procede desestimar su petición de una mayor reducción de la pensión compensatoria, en concreto a 200 € mensuales.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por Don. Victorino contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavà en sus autos de modificación de efectos de divorcio nº 173/2004, con imposición de las costas de esta alzada a dicho apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.