Sentencia Civil Nº 593/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1188/2015 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0192479

Recurso de Apelación 1188/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1028/2012

APELAANTE: D. Obdulio

PROCURADOR: D. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL

LETRADO: D. JORGE MORENO DEL BARRIO

APELADA: Dña. Irene

PROCURADOR: D. CESAR BERLANGA TORRES

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a ocho de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1028/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Obdulio , representado por el Procurador don Antonio Rodríguez Nadal y asistido por el Letrado por el Letrado don Jorge Moreno del Barrio .

De otra como apelada doña Irene , representada por el Procurador don César Berlanga Torres y a la vista no ha comparecido el Letrado de la parte.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Pomares Ayalyla, en nombre y representación de D. Obdulio , y estimando en parte la reconvención instada por Doña Irene , representada por el Procurador Doña Alicia Martin López, debo modificar las medidas acordadas en virtud de Sentencia de fecha 4 de junio de 2009 , en el único sentido de suspender el régimen de visitas que disfrutaba el Sr. Obdulio con sus hijos; dicha suspensión se mantendrá hasta que el progenitor paterno inicie una terapia psicológica que le ayude a desarrollar las habilidades necesarias para poder relacionarse adecuadamente con sus hijos y consecutivamente se inicie un programa de orientación e intervención familiar, proporcionado por los Servicios Sociales correspondientes, para posteriormente, según evolucione la intervención, poder iniciar un régimen de visitas progresivo a través de un punto de Encuentro Familiar.

En cuanto al resto de medidas, debo mantener las medidas adoptadas por Sentencia de Divorcio de fecha 4 de junio de 2009 .

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Obdulio y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 7 de julio de los corrientes .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Obdulio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 29 de enero de 2015 , que únicamente da lugar a la suspensión del régimen de visitas de los menores con el padre, hasta que el progenitor paterno inicie una terapia psicológica que le ayude a desarrollar las habilidades necesarias para poder relacionarse adecuadamente con sus hijos y consecutivamente se inicie un programa de orientación e intervención familiar, por los servicios sociales correspondientes, para posteriormente según evolucione la intervención, poder iniciar un régimen de visitas progresivo a través del PEF, no dando lugar a la reducción de la pensión de alimentos, de los 1.200 € establecidos para los tres menores a 450 € como solicita el padre, ni a la privación ni suspensión de la patria potestad al padre.

En el recurso de apelación del padre se impugna la medida en relación con la pensión alimenticia, se alegan como motivo único del recurso, falta de proporcionalidad, arbitrariedad manifiesta, e incongruencia al aplicar el quantum de la pensión a pagar por el padre. Solicita que se dicte sentencia que acuerde que la madre abone la pensión de alimentos de sus hijos de 600 € mensuales, al ser la única que disfruta a los menores, y subsidiariamente se le imponga al padre el pago de una pensión de alimentos de 100 € por cada hijo menor.

El Ministerio Fiscal en relación con la hija menor, interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, con expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Petición de que se fije una pensión de alimentos con cargo a la madre.

La parte apelante solicita por primera vez en el presente recurso una petición de que se fije la pensión de alimentos con cargo a la madre por ser la única que disfruta de los hijos comunes, dicha petición vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456 de la LEC y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia siendo por tanto, una petición es extemporánea, formulada por primera vez en el procedimiento en este recurso, por lo que procede su desestimación, lo contrario sería ir contra los propios actos, y produciría indefensión a la contraparte, por lo que no es necesario entrar en el fondo de la solicitud formulada procede desestimar la petición, sin perjuicio de lo cual, conviene recordar que la pensión de alimentos se fija en las sentencias para el progenitor que no convive con los hijos menores, con independencia de que se encuentre suspendido el régimen de visitas, y que la madre contribuye a los gastos de los hijos menores no solo con sus ingresos sino también con su cuidado.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Falta de motivación e incongruencia.

En el recurso se insiste fundamentalmente en arbitrariedad e incongruencia, falta de motivación, y excesiva pensión de alimentos para las necesidades de los hijos, examinados los argumentos aun aludiéndose a una incongruencia, el recurso se ha de concluir que el recurso se refiere a una falta de motivación

Respecto de la falta de motivación alegada, la STS de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012 ) manifiesta que: «En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio -.»

2.- También tiene declarado la Sala (SSTS de 4 de marzo de 2014 ; 19 de septiembre de 2013 ; 30 de mayo de 2013 ; 30 de abril de 2013 , entre otras) que: « El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 , afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba. La exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial, además de coherente, ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes'.

Examinadas las actuaciones y la sentencia dictada no puede apreciarse falta de motivación, sin perjuicio de que la parte no comparta las razones alegadas para no reducir la pensiona de alimentos de los hijos menores.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

Se pretende por el recurrente que se reduzca la pensión alimenticia de la cantidad establecida en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 4 de junio de 2009, fijando 1.200 € mensuales, 400 € para cada uno de los tres hijos; en la demanda se solicitaba con carácter subsidiario, que se fijara al padre una pensión de alimentos con cargo al padre adaptada a sus actuales circunstancias, en la vista concreto 200 € por hijo, y en el presente recurso a 100 € con cargo al padre para cada hijo, en total 300 mensuales. Hay que tener en cuenta, que le corresponde la carga de la prueba, a la parte actora conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir al hoy recurrente para poder estimar que se han modificado las circunstancias con carácter sustancial, imprevisible y duradero.

Resultan acreditados los siguientes hechos que por su relevancia se han de destacar:

1º Las partes tienen tres hijos Doroteo , Blanca y Germán , nacidos el NUM000 , el NUM001 , y NUM002 , de NUM003 (en los próximos días), NUM004 y NUM005 años, en la actualidad.

2º Se dictó sentencia de divorcio con fecha 4 de junio de 2009 , en los autos nº 334/2009, aprobando el convenio regulador propuesto por las partes, fijando entre otras medidas, una pensión de alimentos con cargo al padre mensual de un total de 1.200 €, a razón de 400 € por cada menor, que se actualizará cada año, conforme al IPC, los gastos extraordinarios por mitad siempre que se acrediten suficientemente y sean consultados con anterioridad o en su caso sean autorizados por el Juzgado.

3º En el procedimiento de Modificación de Medidas nº 952/2010, se dictó Auto de Medidas provisionales no dando lugar a reducir pensión de alimentos. Posteriormente se dictó sentencia el 14-7-2011 , en el procedimiento de modificación de medidas, no dando lugar a la reducción de la pensión alimenticia. No consta que fuera apelada.

4º El padre fue despedido de la empresa familiar, una tienda de muebles Exposición Nortemueble, donde trabajaba alegándose la necesidad objetiva de amortizar el puesto de trabajo por disminución de ingresos y de la venta de muebles, ofreciendo una indemnización de 11.907,78 €, firmando el despido la madre y con un finiquito de 15.491,86 € (f. 330-342).

Fue beneficiario de un subsidio por desempleo a 27-6-2012, de 426 € mensuales, (f. 109), y desde el 16-11-2011 a 15-11-2013 ( f. 540 y PNJ). Dejando de percibirlo por agotamiento del mismo.

Desde el 19-4-2011 permanece inscrito como demandante de empleo sin que conste que haya rechazado ofertas, según información recibida de la Com. Madrid (f. 110-112 y 541) desde el 19-4-2011.La documentación relativa a la tienda de muebles, ya ofrecía reducción de sus ingresos al tiempo de firmarse el convenio regulador.

5ºCon fecha 23 de octubre de 2014, las partes llegan un acuerdo de Transacción extrajudicial en la liquidación de la sociedad legal de gananciales (fs. 530- en el que consta que el Sr. Obdulio entrega a la Sra. Irene , 47.427,90 € mediante cheque bancario que recibe de los compradores de la casa de Moralzarzal, y ella se adjudica el piso de Aldea del Fresno; él se obliga a su cargo y a su costa al pago de 30.129 ,99 € deuda contraída con los avalistas.

En la prueba practicada de oficio en esta instancia el padre causó baja el 31-5-2009 en el régimen general en el comercio al por menor de muebles y alfombras, y que posteriormente figura de alta como trabajador autónomo desde el 1-2-2015 en actividad empresarial y carpintería y cerrajería. A su nombre figura un vehículo mercedes Benz camión furgón, Q....QQ .

6º Los dos menores estudiaban durante el procedimiento en el colegio público 'El Raso' de Moralzarzal, y Doroteo en el centro integrado de música 'Federico Moreno Torroba' estudiando ESO y música. Obra en autos Informe pericial psicológico acordado por el juzgado (fs. 429-445). Los menores tienen los gastos propios de la edad, comida, ropa y calzado, material escolar y libros, realizan actividades extraescolares, sin acreditarse ningún otro gasto de características o naturaleza especial.

7º Respecto de la madre no se pone de manifiesto ningún cambio en sus circunstancias personales ni económicas, trabaja en el Ayuntamiento de Aldea del Fresno figurando de alta desde el 15-6-2015, y en ARJE Formación SL, 1-9-2015, con un contrato fijo discontinuo; anteriormente como profesora de música. En el acuerdo transaccional se ha vendido la vivienda que era familiar y se le ha atribuido a la madre el piso de Aldea del Fresno.

La sentencia firme de 14-7-2011 , que no dio lugar a la reducción de la pensión de alimentos en el procedimiento de modificación de medidas, ya valoró que el Sr. Obdulio había sido despedido con fecha 15-4-2011, aunque quedaba otro trabajador en la empresa, del comercio de su familia, que en el año 2010, según las nominas aportadas a este procedimiento obtenía unos ingresos netos de 1.900 € mensuales; y que percibía prestación por desempleo de 1.301,83 €, además de cuestionarse los documentos de la empresa familiar por haber sido elaborados unilateralmente.

Esta Sala valorada toda la prueba documental, interrogatorios, y visionado el CD considera que no se han acreditado la modificación sustancial de las circunstancias, que se tuvieron en cuenta al dictarse la sentencia de divorcio el 4 de junio de 2009 , cuando los propios padres conocedores de sus ingresos y posibilidades económicas pactaron una pensión alimenticia de 400 € para cada menor, en total 1.200 € (no 2.400 € como se hace constar en el recurso, así nada acredita la parte actora hoy recurrente de su situación económica al tiempo de la sentencia de divorcio, ni en los años anteriores, por los que pudiéramos comparar la situación actual, no se aporta ni un solo IRPF, que podamos examinar; posteriormente la sentencia dictada el 14-7-2011 , que no dio lugar a la reducción de los alimentos, pese a estar el padre despedido y percibiendo prestación por desempleo, recayó firme no constando que fuera apelada; debemos estar a la prueba obrante en autos con posterioridad a esta fecha, sin poder comparar con lo que existía en el año 2009; es cierto que el padre ha pasado un tiempo en situación de demandante de empleo y percibiendo subsidio por desempleo, pero teniendo sus necesidades cubiertas, porque según sus propias manifestaciones vivía con sus padres en su casa y tenia ayuda, lo que le permitía mantener el vehículo que figura a su nombre, que aunque antiguo no se ha desprendió, y realizar actividades, como acudir al gimnasio, beneficiosas pero no necesarias, y sin que haya aportado prueba sobre su patrimonio ni se haya incorporado al mercado laboral pese a su experiencia, obligaciones familiares, sin que haya causa grave que lo impidiera; desde hace más de un año figura de alta como autónomo en carpintería y cerrajería, actividad que la parte no puso de manifiesto al tribunal y de la que se desconoce todas las circunstancias, no consta los ingresos que obtiene por ello, ni en qué condiciones se desarrolla; por ultimo hay que poner de manifiesto que se ha comprometido a su costa hacer frente al pago de 30.129,99 € deuda contraída con los avalistas, cantidad importante como consta en el acuerdo transaccional además de que se ha vendido la vivienda que era familiar, lo que sin duda supone un ingreso. Teniendo en cuenta todas las anteriores circunstancias, insistimos en especial el desconocimiento de los ingresos y patrimonio que tenia al tiempo del divorcio y los ingresos y el patrimonio actual del que dispone el padre, se considera que debe de mantenerse la sentencia, y con ello la pensión que los propios padres conocedores de su situación económica pactaron en el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio, sin considerar que las circunstancias acreditadas supongan una modificación sustancial, involuntaria, imprevisible que permita la reducción de la pensión alimenticia.

Debiendo decaer el motivo del recurso.

SEXTO.- Costas

Aun desestimando el recurso de apelación formulado, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el tiempo que el padre estuvo percibiendo prestación y subsidio por desempleo.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Obdulio , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo , en autos de Modificaciones de Medidas de sentencia de divorcio, seguidos bajo el nº 1028/2012, entre dicho litigante y doña Irene , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1188 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe