Sentencia CIVIL Nº 593/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 867/2014 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 867/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 177/2012

SENTENCIA Nº 593/2016

En la ciudad de Málaga a tres de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 177/2012 . Interpone recurso 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ', que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª Carmen María Chaparro Roji y asistida del Letrado D. Manuel GarÂ?cia Gómez. Comparecen como apelados D. Cosme y D. Evelio , representados por la Procuradora Dª Celia del Río Belmonte y asistidos de la Letrada Dª María José Ramos Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de julio de 2014 , en cuya parte dispositiva se acuerda:'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la procuradora Doña Celia del Rio Belmonte en nombre y representación de Don Cosme contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 12.542 euros.

Mas los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamacion judicial, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion.

Imponiendo las costas a la parte demandada.

Y ESTIMANDO la demanda formulada por la procuradora Doña Celia del Rio Belmonte en nombre y representación de Don Evelio contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 12.542 euros.

Mas los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamacion judicial, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion.

Imponiendo las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de noviembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Centrada la cuestión litigiosa en este procedimiento en si el muro de contención en los actores han realizado obras de reparación tiene naturaleza privativa o común y, por ende, si el mantenimiento le incumbe a la demandada, recurre la representación de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' la sentencia estimatoria de la acción que ejercitan los comuneros D. Cosme y D. Evelio , cuyas demandas se acumularon, aduciendo, en síntesis:

Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 3.a) de la LPH , señalando concretamente la escritura de obra nueva y división horizontal y la descripción que se hace en la misma de los linderos viviendas de los actores, de modo que constando que linda con el campo de golf contiguo los muros de contención han de encontrarse en el interior de las parcelas, sin que puedan merecer, por tanto, la consideración de medianeros, de cierre de la urbanización o, como dice la sentencia, de contención y menos aún perimetrales. Añade que las parciales afirmaciones de los peritos han inducido este error a la juzgadora, puesto que ninguno analizó documentalmente dónde se encontraban los límites de las parcelas para concluir que se trata de un elemento común, y considera que los muros son privativos porque el provecho de los mismos es privativo de las fincas de los actores.

No hay una sola prueba que acredite que los daños provienen de las lluvias caídas a finales de 2009 y principios de 2010, ni justificada la urgencia de las reparaciones, y se da por buena la cuantificación económica, a pesar de que se impugnaron de forma expresa las facturas emitidas por Hispano Alpina de Obras y Desnivel S.A..

Concluye que la sentencia es incongruente e incurre en falta de motivación puesto que 'no se explicita de forma debidamente desarrollada y clara por qué se llega a la conclusión de que nos encontramos ante un muro de contención demolido en 1995 y sustituido por un muro de escollera', y solicita, por tanto, la revocación de la sentencia y que se desestime la demanda.

La representación de lo apelados se opone al recurso, haciendo hincapié en que se ha acreditado que el muro no pertenece a cada una de las viviendas, sino que es común a tres casas y que se ha reparado por hallarse en situación de peligro de colapso total; que ejercitaron acciones de reembolso; que el uso no es exclusivo de las parcelas, puesto que sirve de contención a los jardines de tres viviendas y, por ende, a la cimentación de las mismas en invoca a su favor las conclusiones de los informes periciales.

SEGUNDO.- Abordando en primer término, lógicamente, los defectos de falta de motivación e incongruencia que se achacan a la sentencia, estos han de ser desestimados, puesto que como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 615/2015, de 16 de noviembre de 2015 citando la 577/2011, de 20 julio , 283/2008, 5 abril 2006 , 16 abril , 13 julio y 18 septiembre 2007 , la motivación se considera suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidas en la parte dispositiva. Ello porque 'el requisito de la motivación no es de carácter formal, sino material, de modo que lo exigido es que la parte que se ve perjudicada por un determinado pronunciamiento judicial conozca cuál es la razón de que el tribunal se pronuncie de ese modo, con independencia, incluso, de que tales razones o fundamentos sean acertados y, por supuesto, de que puedan ser compartidos por la parte', siendo el caso que en virtud de un análisis detallado de la prueba documental y pericial practicada, la sentencia apelada sienta como bases de sus conclusión precisamente el informe de D. Salvador , que elaboró el proyecto de reparación, constatando que tras las lluvias caídas en 2009 y 2010 se produce un desplazamiento del muro de contención que se extiende entre las viviendas 23 y 24, y que el riesgo geotécnico de dichas parcelas es de colapso, ratificando su informo en el acto del juicio y manifestando que la situación era crítica y en estado límite por peligro evidente de derrumbe, tratándose de un único muro para dos viviendas y media, situadas en forma de saco al final de la urbanización; y, además de otros, el informe de D. Carlos Francisco , que añade que el primitivo muro de hormigón se cayó y se sustituyó por un muro de escollera en 1995, dando servicio al conjunto comunitario y siendo también único porque las separaciones son juntas de dilatación, siendo también muro perimetral, por lo que concluye que el muro fue construido por la empresa promotora de la urbanización como muro de contención y perimetral de la urbanización, considerando que, conforme al art. 396 del Código Civil se trata de un muro comunitario.

No concurre, por tanto, defecto de motivación alguno, puesto que es perfectamente identificable el hilo argumental de la sentencia, la prueba valorada y las conclusiones fácticas que extrae la Magistrada de instancia de las que extrae la consideración de que el muro litigioso ha de considerarse elemento común de la urbanización, conforme al precepto citado, siendo esta la cuestión litigiosa que quedó establecida en la audiencia previa, por lo que se descarta igualmente cualquier defecto de congruencia.

TERCERO.- La argumentación del recurso viene a sustentarse en que el muro ha de considerarse privativo porque se encontraría dentro de las parcelas de la vivienda de los actores, en la medida en que el lindero de cada una de ellas es la parcela campo de golf contigua y el propio muro, pero constituye una de las características del régimen de la propiedad horizontal que dentro del recinto del inmueble privativo puedan existir elementos comunes, singularmente los de carácter estructural, motivo por el cual el art. 9.1.c) obliga al comunero a consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble.

Por tanto, en este régimen jurídico de propiedad viene a establecerse con carácter de principio que se consideran comunes todos los bienes que el título constitutivo no define y reserve como privativos, recordando la doctrina jurisprudencial que todos los elementos a los que no se atribuya titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, pronunciándose en este sentido el Tribunal Supremo entre otras, en la sentencias de 14 de octubre de 1991 y en la más reciente 338/ 338/2016 , de 20 de mayo, en la que se señala que el artículo 396 del Código civil al enumerar los elementos comunes no lo hace numerus clausus, ni tampoco lo hace el artículo 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo que sí deben constar expresamente los elementos que son privativos (o de uso privado) de todo copropietario. En definitiva que en ese régimen especial de propiedad los elementos privativos deben estar clara y concisamente detallados y descritos en el título, y solo lo que se describa como privativo y reúna los requisitos legales puede ser considerado como tal, de lo que se infiere una presunción de no privacidad de lo que se destruye, como sostiene la representación de la apelante por la mera mención de los linderos que invoca en su recurso.

Por lo demás, el resto de la prueba documental y pericial, correctamente valorada por la Magistrada de instancia, no viene sino a corroborar esa naturaleza de elemento común del muro, puesto que, tal y como señala el perito del ingeniero de la edificación y arquitecto técnico D. Carlos Francisco , con apoyo en documentación obrante en el expediente municipal del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, la promotora de la urbanización 'AÑORETA GOLF S.A.' construyó originariamente un muro de hormigón armado que cubría el frente de las viviendas 25 a 22, pero en 1995 fue demolido por denuncia interpuesta en nombre del representante del Campo de Golf Añoreta a raíz de un desprendimiento y reconstruido, a costa de la propia promotora, como muro de escollera, teniendo el carácter estructural y común que se ha señalado, puesto que resulta imprescindible para la existencia de los jardines, dada la pendiente existente entre las viviendas y el campo de golf, y para la estabilidad de la propia edificación, puesto que se trata de viviendas adosadas con una cimentación y estructura común, cuyo sustento y estabilidad depende de la existencia de dicho muro; siendo muy significativo que fuese la promotora la que asume la reconstrucción del muro tras el requerimiento municipal a la misma y a la Comunidad de Propietarios efectuado en 1995, es decir en fecha muy posterior al otorgamiento de escritura pública de obra y nueva y división horizontal que tuvo lugar en 1990, sin que conste intervención alguna de los comuneros propietarios de la viviendas 25 a 22.

Por otra parte, este perito aclara en el acto del juicio que la referencia en el art. 4º de los Estatutos a que es elemento común la parte de acceso rodado del túnel de entrada a la urbanización entre los garajes y pilares exteriores, y 'privativa de cada propietario la situada entre los pilares exteriores de sujeción y el límite de cada propiedad con el campo de golf', viene referida a otra zona de la urbanización, en la entrada porticada, en la que existen dicho pilares y no el muro de contención.

Y, por último, la referencia a acuerdos comunitarios en los que viene a considerarse privativo el muro en modo alguno pueden reputarse, como se sostiene en la contestación a la demanda y se insiste en el recurso, como acuerdos de desafección del elemento común por voluntad de los copropietarios, puesto que en ninguna de las actas consta en el orden del día que se abordara la 'desafección' de esos elementos comunes y se acordase con la unanimidad exigible conforme al art. 17.1 de la LPH , sino que constituyen meras respuestas a las reclamaciones de los copropietarios, careciendo, por ende, de eficacia modificativa del título, como resulta, por otra parte, del propio tenor del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 16 de marzo de 2010, puesto que se consigna en el acta que 'respecto al muro que afecta a los jardines de las viviendas 23 y 24, queda pendiente de esperar el informe de la compañía de seguros y Consorcio, para lo cual se irá paralelamente solicitando presupuestos para su reparación, según la solución más conveniente', porque si realmente se hubiese adoptado un acuerdo de desafección ningún sentido tendría dejar pendiente la cuestión de un informe o de un presupuesto, sino que simplemente se habría rechazado la reclamación de los copropietarios remitiéndose a dicho acuerdo; y en lo que concierne a la cantidad reclamada, también viene respaldada, como se señala en la sentencia apelada, por las facturas de la empresa encargada de la reparación no desvirtuadas por las meras manifestaciones de D. Cesar , carentes de valor probatorio alguno, puesto que se trata de una pericial encubierta, propiciada por la propia desacreditación de la apelante del informe pericial que presentó con la contestación a la demanda y amplió posteriormente, sin que pueda reconocérsele como perito, puesto que no ha emitido dictamen escrito como exige el art. 336.1 de la LEC ni como testigo perito por haber efectuado una mera visita e inspección ocular de la urbanización sin haber tenido relación alguna con la construcción del muro.

Se desestima, por tanto, el recurso de apelación y se confirma íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.- Las costas se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ', confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 15 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Málaga , con imposición a la apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.