Sentencia CIVIL Nº 593/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 473/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA

SENTENCIA: 00593/2016

N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 47 1 2012 0000719

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000473 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000561 /2012

Recurrente: Isaac

Procurador: CARLOS ADAN SORIAAbogado: JOSE CARLOS ARTIGAS GRACIA

Recurrido: 'MONCLÚS & ARRIBASADMINISTRACIÓN CONCURSAL, S.L.P.', PRETENSADOS EJEA, S.L.

Procurador: , TERESA CARMEN ENCINAS GOMEZ Abogado:

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 593/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 561/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 473/2016, en los que aparece como parte apelante, Isaac , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS ADAN SORIA, asistido por el Abogado D. JOSE CARLOS ARTIGAS GRACIA; como parte apelada, 'MONCLÚS & ARRIBAS ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, S.L.P.'; y apelado PRETENSADOS EJEA, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. TERESA ENCINAS; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo.D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 15-6-2016 cuya parte dispositiva dice:

'Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Pretensados Ejea S.L.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Isaac .

3º) Privar a Isaac de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Isaac para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 años y que pague a la masa la suma de 299.098,17 euros.

5º) Sin hacer expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso el Ministerio Fiscal y la AC, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 17 de octubre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Objeto del recurso

Abierta pieza de calificación del concurso voluntario presentado por la concursada, el MF y la AC lo estimaron culpable con base en las causas de los arts. 164.1 , 164.2.1 º y 165 3 de la LC ; el administrador de la entidad concursada se opuso a la misma, por estimar no concurría causa de calificación culpable.

La sentencia de la instancia estimó la demanda de calificación del concurso como culpable por concurrir la causa del art. 164.1 y la del 165.3, ambos de la LC , y determinó como persona afectada por la calificación a su administrador y como indemnización de daños y perjuicios el importe del crédito que la concursada tenía contra la entidad Pretol en su concurso.

Contra dicha resolución se alza el administrador, el cual considera que existe un error en la valoración de la prueba en cuanto, si bien no discute la concurrencia de la causa del art 165.3 que convierte al concurso en culpableper se, discrepa de la concurrencia de la causa de la cláusula general y la consiguiente indemnización impuesta.

La AC y el MF interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba

Mantiene la recurrente sustancialmente que el apoyo financiero prestado por la PRETENSADOS EJEA S.L (en adelante Pretensados) a PRETOL HORMIGON ARQUITECTONICO S.L. (en adelante Pretol) fue una actuación culposa por culpa grave que aumentó la insolvencia de la entidad Pretensados e imputable a su administrador. Este mantiene en sede de recurso que se trató de una actuación realizada dentro de la discrecionalidad empresarial, en modo alguno imprudente y que no puede ser juzgada atendiendo al resultado producido.

De la documental, testifical y pericial practicada son datos relevantes para este proceso los siguientes:

a) Pretensados a la fecha de la declaración del concurso de Pretol en 2010 ostentaba el 42,86 % de las participaciones sociales de Pretol por un nominal de 180.000 euros.

b) Que el saldo neto de las cantidades prestadas por Pretensados a Pretol en el año 2008 y ejercicios anteriores resultaba ser de 380.984,37 euros en favor de Pretensados y a final de dicho ejercicio.

c) Que en el ejercicio 2009 y a consecuencia de la existencia de impagados a Pretol en los ejercicios 2008 y 2009 dicho saldo se incrementó hasta la suma de 489.053,61 euros.

d) A partir del ejercicio 2010 en el que la entidad Pretol fue declarada en concurso, las cantidades abonadas por su cuenta y que incrementaron tal saldo lo fueron para saldar préstamos y créditos con entidades bancarias en las que Pretensados era garante o para el pago de cuotas de estas operaciones bancarias y evitar así su ejecución judicial, siendo el saldo final entre las entidades Pretensados y Pretol de 522.071,26 euros en favor de la primera.

Sobre estos hechos la resolución de la instancia estima que la actuación del administrador de Pretensados apoyando económicamente a la entidad Pretol fue imprudente en cuanto conocía la debilidad financiera de la entidad y con toda la información necesaria procedió a los actos referidos, creación del saldo -2005 a 2008- e incremento del mismo hasta el 2011.

Estima la Sala que aquellos incrementos del saldo deudor ocasionados después de la declaración de concurso voluntario de Pretol no pueden ser calificados como realizados a título de culpa, pues iban dirigidos, a la vista de la documental aportada por el perito e la demandada Sr. Salvador , a cancelar operaciones bancarias de Pretol o a abonar las cuotas de las mismas en las que Pretensados era garante o fiador. Por ello, esta actuación posterior a la declaración de concurso de Pretol dirigida a minimizar los daños a la entidad Pretensados en modo alguno puede fundar una declaración culpabilidad.

Respecto a las actuaciones anteriores, ha de concluirse que el saldo a finales de 2008 ascendía a favor de Pretensados a 380.984,37 y que el mismo se había ido originando, no consta cómo, entre 2005 y 2008. La alegación de que el apoyo financiero inicial y el subsiguientes, especialmente en 2009, no era una actuación culposa se funda en el hecho de que con el mismo se pretendía proteger una inversión previa de 180.000 euros y, tras los prestamos iniciales, la que resultase de la suma de participaciones sociales y préstamos, de tal manera que o se continuaba el apoyo, o la entidad participada no podría hacer frente a sus compromisos con terceros. De otra parte, la debilidad financiera se pone de relieve por el AC de Pretol en el informe del art. 75, pero pese a ello, la entidad realizaba su actividad social y tenía, como se desprende de la documental aportada por la contestación a la demanda, pedidos y, lo que es igual de relevante, se le ocasionaron a finales de 2007 y en 2008 importantes impagos, que hicieron preciso el apoyo financiero del Pretensados, cifrado en unos 108.000 euros más en 2009, de tal manera que se apoyaba a la entidad y, por tanto, se aumentaba el riesgo o se perdían tanto la aportaciones sociales como las cantidades ya prestadas. Prueba de la cierta eficacia de este apoyo es que hasta el año 2010 la entidad Pretol no acudió al concurso, y que tal actuación parece regular en cuanto el mismo fue calificado como fortuito.

A partir de aquí y aunque la resolución de la instancia califica esta conducta como culposa en cuanto tenía toda la información a su alcance el administrador social de Pretensados y prestó cantidades a Pretol consciente de la imposibilidad de recuperarlos, esta Sala estima que:

-El apoyo financiero recibido no tenía una finalidad estéril sino que, más allá del mero resultado producido, era posible estimar que la entidad podría, con el cobro de sus impagados y continuando la actividad, devolver el apoyo. En todo caso, por la propia lógica de los hechos, esta era la opinión del demandado a la fecha de los sucesivos apoyos financieros si no, no los hubiera ejecutado.

-En los años 2007 y 2008, incluso en parte de 2009 en Aragón, se participaba de un ambiente de optimismo en el ámbito de la empresa en general y de la construcción, sector al que ambas empresas pertenecen, en particular.

-Al tiempo en que las operaciones examinadas se produjeron puede concluirse que la estabilidad financiera de la entidad Pretensados no estaba cuestionada.

- Los propios informes de auditoria de Pretensados de los ejercicios 2007 a 2009 no establecen reparo alguno a la posibilidad de ser cobrados los créditos contra la entidad Pretol, a diferencia de la valoración de las particiones sociales que la concursada tenía sobre esta que sí era cuestionada por el auditor.

-El propio AC de Pretol cifra como causas del concurso la debilidad financiera de la entidad y la crisis económica desatada en especial en el sector de la construcción que ha dejado sin pedidos a la entidad.

-Incluso, de estimar, que no se estima, que se trataba de una actuación con cierto grado de imprudencia, en cuanto se fiaba a la buena suerte salir adelante la entidad Pretol, lo cierto es que difícilmente puede ser tachada de gravemente culposa, que es el estándar subjetivo de la conducta que fija la norma concursal para el reproche.

-Incluso la posterior reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la ley de sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, no aplicable al caso, pero que sirve de orientación al concreta la exigencia que el ordenamiento jurídico impone ahora a los administradores en su actuar, establece un parámetro normativo a la protección de la responsabilidad empresarial en el art 226 .1 de la LSC al declarar que:

Protección de la discrecionalidad empresarial.

1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

En el presente supuesto, todos los requisitos, a la vista de la prueba practicada, parecen haberse cumplido, sin que conste que el procedimiento de decisión fuera inadecuado solo por el hecho de que el recobro de tales apoyos se frustrase.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en este extremo.

TERCERO.- Consecuencias de la existencia como única causa la del art. 165.3 de la LC

No discute la actora, ni parece cuestionar la demandada, la concurrencia de la causa del art. 165.3 de la LC , falta de auditoria en 2010 y 2011 y de presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil en los años 2009, 2010, 2011, y que tal causa no tiene relación causal con la indemnización por daño que la resolución de la instancia había concedido. Por ello, la única consecuencia de la inexistencia de la causa del art 164.1 es la inexistencia de daños y perjuicios indemnizables.

CUARTO.- Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC , no se hará especial declaración sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos íntegramente el recurso interpuesto por D. Isaac contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil Nº 1 de la Zaragoza en INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICION A LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO 561/2012, revocando la resolución recurrida en el único extremo de no haber lugar a imponer al recurrente responsabilidad por daños y perjuicios y confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos y sin especial declaración sobre las costas del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la estimación del mismo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.