Sentencia CIVIL Nº 593/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 403/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148092009
Recurso de apelación 403/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 493/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Clemencia , Fulgencio
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 593/2017
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Lugar: Barcelona
Fecha: 14 de septiembre de 2017

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de mayo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 493/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia de fecha 22/09/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de Clemencia , Fulgencio .

Segundo.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Clemencia y Fulgencio contra CATALUNYA BANC, S.A declaro el incumplimiento por parte CATALUNYA BANC, S.A de sus obligaciones contractuales en la venta de los instrumentos financieros objeto de la presente demanda y condeno a la citada entidad a indemnizar a los actores en la cantidad de 9.414,28 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Se imponen las costas a la parte demandada.' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día13 de septiembre de 2017.

Cuarto.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Ballester Llopis

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.-Por la resolución de primer grado estimándose la demanda deducida por D. Fulgencio y DÑA Clemencia frente a CAIXA BANC SA se declara el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales en la venta de los instrumentos financieros objeto de la presente demanda y se condena a la citada entidad a que indemnice a los demandantes en la suma de 9.414,28 euros en concepto de daños y perjuicios. Frente a semejante pronunciamiento se alza la demandada que en síntesis interesa principalmente la desestimación de la demanda y subsidiariamente se reduzca la cantidad objeto de condena en la suma percibida por los demandantes en concepto de intereses.



TERCERO.-El contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años , tiempo que empezara correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ). Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: ....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...' Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años . Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'.

En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años , empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.

Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.' Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente (En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 ).

Establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato '.

Es así que nos encontramos ante dos contratos, uno presumiblemente de tracto sucesivo (adquisición de obligaciones subordinadas ) y otro de carácter perpetuo (suscripción de participaciones preferentes), en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración siempre que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: '1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'.

Toda vez que en absoluto se ha demostrado que los demandantes conocieran la realidad del producto que adquirían hasta al menos octubre de 2011, luego es obvio que no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido, puesto que la demanda se presente el 29 de marzo de 2012.



CUARTO.-.A diferencia de la participación preferente (recurso propio de las entidades de crédito, de carácter perpetuo, con remuneración subordinada a la concurrencia de beneficios en la cuenta de resultados del emisor, con liquidez en caso de venta a tercero en el mercado secundario o de la amortización decidida por el emisor, según perfiló la STS de 8 de septiembre de 2014 , lo que ha llevado a conceptuarlo como un híbrido de capital), la deuda subordinada constituye un valor emitido por una entidad representado mediante anotación en cuenta, con un plazo de amortización determinado y una rentabilidad fija o variable, amortizable anticipadamente por el emisor a partir de un determinado momento, cotizable en el mercado secundario, dotado con la garantía patrimonial universal del emisor y que, en caso de concurrencia de acreedores, se sitúa por detrás de todos los acreedores comunes del emisor. La deuda subordinada, igual que las participaciones preferentes, se configura como un instrumento financiero complejo (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro) y para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia demandada.La financiación subordinada y también las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.La importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/ CE estableció ese plazo).España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.Los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetas también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.Los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.



QUINTO.- El hecho de que la obligación subordinada constituya un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o - como es el caso- directamente la matriz de la entidad de crédito emisora.Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ). En el caso enjuiciado, ese título jurídico no ha formado parte de la controversia, lo que impide su examen por imperativo de la congruencia procesal ( artículo 218.1 LEC ). Ahora bien, cabe también apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ). Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias legales que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo (en las obligaciones subordinadas el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, garantizados).

En coherencia con lo expuesto anteriormente, la contratación litigiosa, desarrollada desde 2008 se halla sujeta a la normativa post MiFID.La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, supuso la transposición al derecho interno de la Directiva MiFID y nacía de la constatación de que tanto los productos del mercado financiero (valores negociables) como los destinatarios finales (se parte del acceso directo del pequeño inversor a ese mercado) habían aumentado en los últimos años en complejidad y variedad, por lo que se proponía entre otras cosas reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores.A tal efecto, la norma establece una nítida diferencia entre distintos tipos de inversores (minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) en función de su experiencia, conocimientos y cualificación para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, garantizando el mayor grado de protección a los inversores o clientes minoristas, entendiéndose por tal todo aquel que no sea profesional (artículo 78 bis LMV).La LMV recuerda a las entidades que prestan servicios de inversión, entre las cuales se hallan las entidades de crédito, la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, 'cuidando de tales intereses como si fueren propios', y de proporcionarles en todo momento la información adecuada ( artículos 79 y 79 bis LMV).En particular, tal como desarrollan los artículos 60 y siguientes del Decreto 217/2008, de 15 de febrero , toda información dirigida al cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial (no debe encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa (no indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también de los riesgos pertinentes). Ello significa que debe tratarse de una información que (i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.Pero la entidad de servicios no sólo debe informar sino también debe informarse de las circunstancias del inversor potencial, ya que un responsable ejercicio de esa actividad prestacional debe responder a la premisa 'conoce a tu cliente'.Así, la mera prestadora de servicios financieros debe recabar del cliente información sobre sus 'conocimientos y experiencia' en el tipo concreto de producto o servicio ofertado o solicitado, a fin de evaluar si el mismo es adecuado para él, desaconsejándoselo en caso de que lo considere inadecuado ( artículos 79 bis, apartado 7 LMV y 73 Decreto 217/2008).La evaluación de la conveniencia rige en todo caso, incluso cuando sea el propio cliente quien provoca la contratación por medio de la 'solicitud' de un producto financiero, lo que es coherente con el presupuesto normativo de que en ese ámbito de la contratación las partes ocupan una posición desigual: preeminente la de la entidad de crédito, y adhesiva la del cliente, máxime si es minorista.La entidad que presta servicios de asesoramiento debe evaluar la idoneidad del cliente previa la obtención del mismo de la información necesaria no solo sobre sus conocimientos y experiencia, sino también sobre su situación financiera y sobre sus objetivos de inversión ( artículos 79 bis, apartado 6, LMV y 72 Decreto 217/2008). En el orden jurisprudencial cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , que sigue la de 18 de abril de 2013 , conforme a la cual la falta de información al inversor minorista de los riesgos del producto es causa de incumplimiento de contrato, habiendo precisado la STS de 15 de diciembre de 2014 , seguida por las del propio tribunal de 10 y 13 de julio de 2015 , que la omisión del preceptivo test de idoneidad respecto de inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un determinado producto, es causa de incumplimiento grave de contrato por faltar al estándar mínimo de diligencia y lealtad. Considera por ello el Supremo que el banco que incumple esos deberes está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil . en relación con la responsabilidad contractual de los bancos y demás entidades de crédito, la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2008 ) ha venido elaborando la denominada doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario. Así, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 1988 ) que la diligencia exigible al banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su lucro en tales cometidos.



SEXTO.- Son de afirmar las siguientes premisas de conclusión: Primera,.El testigo D. Torcuato que fiera Director de la oficina donde se comercializaron los productos litigiosos y que interviniera en esa comercialización manifiesta a)que se trataba de productos que en el momento de su emisión no suponían riesgo alguno, b)que se trataba de que la entidad obtuviera recursos propios, por eso emitía deuda subordinada, c)que no se contemplaba la quiebra de la entidad, d)que los demandants tenían perfil conservador , y así estaba la diseñada la deuda subordinada en ese momento Segunda.- Aunque los demandantes hubieran invertido en productos similares, lo cierto es que el Tribunal Supremo en la sentencia de 06.10.2010 considera que «el argumento de que la recurrente había adquirido con anterioridad productos semejantes y, por tanto, tenía experiencia inversora, que liberaba a la entidad financiera de su obligación de asesoramiento. Es una conclusión que no puede asumirse, porque el hecho de que llos demandantes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya se declara en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de quelos demandants hubieran realizado algunas inversiones previas, no les convierte en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, la cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente.

.Tercera.-Corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico. Y ello por la sencilla razón de que el incumplimiento aducido por los inversores demandantes es procesalmente un hecho negativo.Revisadas las actuaciones cabe concluir que la carga de la prueba que incumbía a la demandada no se ha cubierto satisfactoriamente.

Cuarta.-Entrando al detalle de esas informaciones previas, hay que decir que por su trascendencia en la elección del inversor era exigible la indicación al cliente de la concurrencia de un auténtico riesgo de pérdida del capital, no solo de los intereses, por más que la quiebra de Caixa Catalunya fuera impensable, y de que la liquidez del producto era contingente, no estructural (el producto era de larga duración y su liquidez dependía del mercado, ya que estaba supeditada a la existencia de demanda en el mercado secundario).

Quinta.-La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012 (más conocido como MOU o rescate bancario europeo), para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno, no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado.

El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, por elementales razones de responsabilidad y de asunción de riesgos. El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento de -entre otras entidades- Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada de las inversiones llevadas a cabo años antes es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros. En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Pero es que la demanda que abre este litigio no se funda en ninguna de esas circunstancias, sino que reclama el perjuicio derivado de un incumplimiento de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas cometido en los prolegómenos de la contratación de ese producto. Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la descuidada actuación de la entidad demandada y el perjuicio patrimonial de los inversores demandantes, en los términos sentados por la doctrina jurisprudencial antedicha.

Sexta.- reitera la apelante en su recurso que la relación jurídica entre las partes es la de mandato ( art.1727 CC ), puesto que actuó como intermediaria entre los actores y el Mercado Secundario, y se limitó a ejecutar órdenes de suscripción de títulos en dicho mercado, sin que exista un contrato financiero. Añade que no asumió la función de asesora financiera de los actores, sin que exista contrato alguno de asesoramiento financiero, y que únicamente procedió a la comercialización del producto.

La Sala comparte el criterio del juzgador de instancia y considera, por el contrario, que sí medió asesoramiento por parte de la demandada a la actora. Y ello con apoyo en lo que señala al respecto la STS, Pleno, de 20 de enero de 2014 : 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l) la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En este caso es el Banco el que recomienda el producto al cliente Séptima.-La apelante sostiene que la actora consintió el contrato por sus propios actos derivados de la conversión de sus títulos en acciones y de la venta de las mismas El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez. La doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el Art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual. Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, al igual que la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos sin que conste que al proceder a la venta la actora renunciase a las acciones que ha ejercitado en el presente procedimiento, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de la demandante. Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios . El hecho de que de los productos adquiridos se percibieran intereses circunstancia no hace más que confirmar la creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.



QUINTO.- Finalmente, en relación a la cuantificación del daño, no se produce enriquecimiento injusto alguno porque los demandantes hagan suyos los rendimientos, puesto que les hubiera correspondido en todo caso percibir rendimientos por su 'depósito' en la entidad demandada. Esta misma sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la problemática que traen las partes a la segunda instancia."Y es que la parte actora no ejercitó acción de nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada, en cuyo supuesto, de haber prosperado la acción, sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303 , con lo que, al aducir la parte apelante que la actora reclama la cantidad que señala ' sin tenerse en cuenta los elevados rendimientos percibidos por la actora a lo largo de más de diez años de tenencia del producto ', que cuantifica en 8.451,70 €, para que pudiera tenerse en cuenta esta última cantidad, a compensar con la reclamada por la parte actora, la ahora recurrente debió, en su caso, haber formulado demanda reconvencional, y, al ejercitar la parte actora una acción en base a un precepto legal, cual es el artículo 1.101, que le autoriza a ello, por incumplimiento de unos de sus deberes, el de información, de la demandada en la comercialización del producto, no es de aplicación la doctrina del enriquecimiento injusto." ( S. de 6 de julio de 2016 ), "entendemos que no se debe descontar el importe de los intereses percibidos por la parte demandante, puesto que a los demandantes hubiera correspondido en todo caso percibir rendimientos por su 'depósito' en la entidad demandada. Por ello, no se considera que se ha producido enriquecimiento injusto alguno, porque demás, los daños y perjuicios deben incluir tanto el daño emergente como el lucro cesas dente ( art. 1106 CCLegislación citadaCC art. 1106 ), que puede concretarse en los intereses recibidos" ( S. de 18 de mayo de 2016 )," relación a la cuantificación del daño, no se produce enriquecimiento injusto alguno porque los demandantes hagan suyos los rendimientos, puesto que les hubiera correspondido en todo caso percibir rendimientos por su 'depósito' en la entidad demandada."( S. de 22 de septiembre de 2015 )

SEXTO,- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso a la recurrente ( arts 394 y 398 LEC )

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario , número 493/2014 , por el Juzgado Primera Instancia nº 12 de Barcelona , de fecha 22 de septiembre de 2015 , la cual se CONFIRMA con imposición de costas a dicha recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.