Sentencia CIVIL Nº 593/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 436/2015 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 593
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 17 DE MALAGA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 436/15.
JUICIO Nº 60/13.
En la Ciudad de Málaga a 27 de noviembre de 2.017.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 60/13 seguido en el Juzgado
de referencia. Interpone el recurso ECODOMESTICOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Tinoco
García, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida TMT CONSTRUCCIONES,
S.C.A., representada por el Procurador Sr. Castillo Lorenzo, que en la primera instancia ha litigado como parte
demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21/01/15, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Castillo Lorenzo en nombre y representación de TMT Construcciones S.C.A. contra Ecodomésticos S.L., debo condenar y condeno a ésta a abonar a la actora la suma de 55.863,23 euros más intereses legales; todo ello con expresa condena en costas para la demandada.

Igualmente estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra.

Tinoco García en nombre y representación de Ecodomésticos S.L. contra TMT Construcciones S.C.A. debo condenar y condeno a ésta a abonar a la actora la suma de 19.000 euros sin expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de noviembre de 2.017, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad TMT Construcciones, S.C.A. se formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra la mercantil Ecodomésticos, S.L., quien a su vez entabló reconvención contra la actora, recayendo en la instancia sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda y parcialmente la reconvención. Por la representación procesal de la mercantil Ecodomésticos, S.L. se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando infracción de normas procesales y error en la valoración de la prueba practicada.



SEGUNDO.- Como primer motivo de su recurso se alega por la apelante la infracción de normas procesales pues ante la incomparecencia del testigo-perito propuesto por la recurrente al acto del juicio, una vez admitida la prueba y debidamente citado dicho testigo-perito, la parte interesó la suspensión de la vista, suspensión que fue denegada en la instancia. Examinada las actuaciones consta en las mismas que admitida la prueba propuesta por la recurrente del testigo perito Sr. Emiliano , a fin de que el mismo se ratificara y explicara el contenido del informe aportado con su contestación, fue la parte quien se comprometió a presentar en la vista al citado testigo-perito al amparo del artículo 370 de la LEC , por lo que su inasistencia solo a ella es imputable. Bien es cierto que la apelante aportó con posterioridad al dictado de la sentencia una documental relativa a que dicha incomparecencia fue por motivos de salud, si bien tal certificado fue expedido con anterioridad a la celebración de la vista sin que la parte aportará el mismo en ese momento que era el procesalmente oportuno. El artículo 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia que asegure el desarrollo normal del proceso y la necesidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte ( TC S 59/1998, 16 Mar .). Ahora bien, si es cierto lo que antecede, no lo es menos que es igualmente doctrina constitucional reiterada ( STC 92/1996, de 27 mayo , que cita SSTC 30/1981 y 47/1987 ), que el derecho a la defensa debe compatibilizarse también con el derecho de la parte contraria a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24,2 C.E .. Por ello, ante la pretendida vulneración de garantías procesales es también doctrina constitucional reiterada, la que establece que el litigante tiene la carga de una diligencia elemental en cualquier negocio y en definitiva no puede desentenderse de la cuestión, absteniéndose de efectuar las gestiones precisas para obtener la tutela oportuna, no pudiendo alegar indefensión quien con su actitud pasiva o negligente ha contribuido a la vulneración que alega. Por ello, el principio de tutela efectiva y de interdicción de la indefensión no ampara la desidia, errores o inactividad procesal de las partes ( STC 129/88, de 28 junio ) y no puede invocarse indefensión cuando ésta se deba de manera relevante a la inactividad o negligencia del interesado o se genere por su voluntaria actuación desacertada ( STC, 11/95 de 16 enero ). En este caso, como ya hemos dicho, fue la parte quien se comprometió a la presentación del testigo-perito, por lo que su incomparecencia solo a ella es imputable. En iguales términos debe señalarse que la parte no aportó en la vista la documentación relativa a una posible enfermedad del testigo-perito, pese a que ésta era de fecha anterior al juicio, por lo que, también, solo a ella es imputable la falta de acreditación de uno de los motivos que, en su caso, podría fundamentar los motivos de la suspensión por ella interesada. Por otro lado, propuesta la practica de dicha prueba como Diligencia Final, es facultativo del Juzgador acordar o no la practica de la misma, tal y como dispone el artículo 435 de la LEC , en el que de forma expresa se señala que no se practicaran como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes y en este caso, si bien la prueba fue propuesta y admitida, no llegó a practicarse por causas imputables a la parte. Razones todas ellas que llevan a la desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO.- La lectura del desarrollo argumental de los demás motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por el recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la pericial, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000, señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo (SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra (SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos (SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).



CUARTO.- Se impugna por la apelante, en esencia, la valoración de la prueba pericial practicada en la instancia, pues no se discute por las partes que la actora realizó las obras objeto del contrato. Respecto a la valoración de la prueba pericial, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11de abril de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras).

Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 13-10-96 y 13-7-99 ). Ahora bien, es cierto que ante la existencia de la prueba pericial el tribunal puede y debe emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo de la misma, pues la credibilidad de la pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Y esto es lo que acertadamente se realiza en la instancia, donde el juzgador, tras apreciar los distintos informes periciales aportados junto con los demás pruebas obrantes en autos, valora y pondera el resultado de las mismas, estableciendo que los defectos apreciados en el muro construido fueron debidos fundamentalmente a defectos de proyecto y a la alteración del proyecto inicial de anclajes del mismo, fijando el importe del la reparación de los mismos en atención a la pericial aportada por el actor reconvenido, sin que la prueba articulada de contrario por la apelante, como a ésta corresponde a tenor del artículo 217 de la LEC , desvirtúe lo anterior. Razones que llevan a desestimar este recurso y a confirmar la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- Desestimándose el recurso formulado, las costas de ésta alzada deberán ser abonadas por la apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación entablado por la mercantil Ecodomésticos, S.L., representada en ésta alzada por la procuradora Sra. Tinoco García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.