Sentencia CIVIL Nº 593/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 550/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 550/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 343/2015
Parte recurrente/Solicitante: Ismael
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a: Carmen Aguar Ramo
Parte recurrida: SOLPLAY S.L.
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan
Abogado/a: D. JULIAN PAREJA ARROYO
SENTENCIA Nº 593/2018
Barcelona, 23 de octubre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda,
actuando la primera de ellAs como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 550/17,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2017 en el procedimiento nº 343/15, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona en el que es recurrente Ismael y apelado SOLPLAY,
S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra.Fuentes Millán en nombre y representación de la entidad Solplay S.L. contra D. Ismael , declaro resuelto el contrato de instalación y plotación de màquines recreativas celebrado por las partes con fecha 16 de octubre de 2012 y condeno al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a pagar a la actora la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (12.750 €) de principal más la correspondiente a los intereses sobre dicha cantidad calculados conforme a lo previsto en la cláusula quinta del contrato. Y todo ello, absolviendo al demandado del resto de las pretensiones contenidas en la demanda y debiendo cada parte asumir las costes causadas con su intervención.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, SOLPLAY S.L., contra el demandado, Don Ismael , demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se declarase resuelto el contrato suscrito por las partes y la condena al demandado a pagar a la parte actora la cantidad de 13.500 € más los intereses pactados por las partes más las costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que el 16/10/12 las partes suscribieron contrato de instalación de elementos de juego por el que el demandado se comprometió a mantener en su local durante un mínimo de 5 años dos máquinas recreativas tipo 'B' propiedad de la actora que ya estaban previamente instaladas en el local. De acuerdo con la estipulación cuarta la actora se comprometía a entregar al demandado la cantidad de 2.000 € a la firma del contrato y 13.000 € al recoger toda la documentación necesaria para tramitar la autorización de máquinas recreativas, lo que hizo la actora el 22/10/12. Pese al compromiso de mantener la pacífica y adecuada explotación de las máquinas durante 5 años, el demandado cerró definitivamente el local en abril de 2013. Reclama el actor, en virtud de lo pactado en el contrato en la cláusula quinta, además de la resolución contractual por incumplimiento del contrato, una indemnización que cifra en la suma de 13.500 €, parte proporcional de la contraprestación entregada por la actora, 15.000 €, por un incumplimiento de 54 meses de los 60 meses de duración pactados en el contrato.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente. Admitió la certeza de la firma del contrato y de las entregas de dinero efectuadas por la parte actora y se opuso a la reclamación efectuada por entender que el cese de la actividad del negocio no se debió a capricho o arbitrio del demandado sino que respondió a causa de fuerza mayor por problemas habidos en relación con el arrendamiento del local . De la cláusula quinta del contrato no se extrae la consecuencia indemnizatoria que reclama la actora al haber mediado fuerza mayor.

Alega la entrada en juego de la cláusula rebus sic stantibus cuando se produce una alteración sobrevenida de las condiciones del contrato tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o frustre el fin del, contrato.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona el 31 de marzo de 2017 por la que se estimó parcialmente la demanda y se declaró resuelto el contrato suscrito entre las partes el 16/10/12 y se condenó al demandado a pagar a la actora la suma de 12.750 € más intereses sobre dicha cantidad calculados según dispone la cláusula quinta del contrato y sin condena en costas a ninguna da las partes.

Razonó la resolución de instancia que incumplido el contrato por la parte demandada que no permaneció en el local los cinco años a que se había comprometido como contraprestación a la cantidad que se le entregó al inicio del mismo, y con independencia de las causas que le obligaron a ello, procedía la resolución contractual, sin que pudiera alegar ni fuerza mayor ni la cláusula rebus sic stantibus como modificadoras del contrato. En cuanto al cálculo de la indemnización entendió que debía calcularse teniendo en cuenta que las máquinas permanecieron en el local tres meses más por lo que el incumplimiento del demandado sería por 51 meses, lo que, con arreglo al cálculo que efectúa la propia demandante, la indemnización que le correspondería a dicha parte sería de 12.750 €.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º El contrato objeto del presente procedimiento debe entenderse subordinado al contrato de arrendamiento de local que constituyó el Sr. Ismael en el mes de octubre de 2012, que resultó estar viciado por elementos esenciales ocultos que la propietaria no había hecho saber al demandado, como resulta del burofax remitido el 31/12/12 a la propietaria, motivos (imposibilidad de apertura debido a falta de autorización por parte del Ayuntamiento, derrumbamiento del techo del local), que hicieron que al cabo de los meses el Sr. Ismael viera frustrado su propósito, viéndose obligado a abandonar el local como consecuencia del procedimiento de desahucio iniciado por la propiedad, lo que justifica la alegación de la cláusula rebus sic stantibus; y 2º El hecho de que un tercero alquilara de nuevo el local durante el plazo de los 60 meses en los que se obligaba el Sr. Ismael , supone un enriquecimiento injusto a costa del demandado.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Cláusula rebus sic stantibus.

A tenor de la cláusula quinta del contrato suscrito entre las partes el 16/10/12 ' El incumplimiento del titular del establecimiento a las condiciones y obligaciones determinadas en el presente contrato y, especialmente, la falta de cumplimiento en el plazo fijado para la explotación de las máquinas o cualquier acto, o circunstancia que impida la pacífica explotación, dará lugar a la resolución del presente contrato y a la obligación del titular del establecimiento de satisfacer a la empresa Operadora una indemnización que se calculará teniendo en cuenta el tiempo que reste para la finalización de los CINCO AÑOS de vigencia del presente contrato y el importe percibido de recaudación por el titular del establecimiento durante la última anualidad. Asimismo deberá proceder el titular del establecimiento, a la inmediata devolución del capital entregado en este acto en concepto de contraprestación, con más los intereses legales incrementados en dos puntos desde su entrega'.

La resolución recurrida entendió probado que el demandado incumplió el contrato porque no permaneció en el local los cinco años a que se había comprometido y debía indemnizar a la parte actora en los términos pactados, indemnización que debía calcularse teniendo en cuenta que las máquinas permanecieron en el local tres meses más de lo indicado en la demanda por lo que el incumplimiento del demandado sería por 51 meses, es decir, en la cantidad de 12.750 €.

No se puede obviar que las partes manifestaron en el acto de la audiencia previa estar de acuerdo en que había habido incumplimiento por parte del demandado e incluso que se debía la suma reclamada, fijando la discrepancia en la forma de pago que, dijo la dirección letrada de dicha parte, su cliente no estaba en condiciones de asumir en los términos en que se le reclamaban.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, vuelve a introducir de nuevo en apelación la parte demandada la alegación referida a la cláusula rebus sic stantibus.

Ciertamente, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm.820/2013, de 17 de enero '... La cláusula o regla rebus sic stantibus [estando así las cosas] trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC , de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90 , 6-11-92 y 15-11-00 ). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa ( SSTS 10-2-97 , 15-11-00 , 22-4-04 y 1-3-07 ), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria ( SSTS 20-5-97 y 23-6- 97). Más concretamente, en relación con compradores de viviendas que debían pagar el precio en tiempo más o menos próximo al inicio de la todavía subsistente crisis económica, la sentencia nº 597/2012, de 8 de octubre , ha rechazado tanto la nulidad por vicio del consentimiento como la resolución por incumplimiento solicitadas por una compañía mercantil que había comprado tres viviendas de una misma promoción inmobiliaria y alegaba que la vendedora se había comprometido a obtener la subrogación de la compradora como deudora hipotecaria, razonándose en la sentencia de esta Sala que el deudor debe prever las fluctuaciones del mercado, amén de apreciarse en la sociedad compradora una finalidad especulativa...'.

No vamos, sin embargo, a analizar los requisitos para que dicha cláusula pueda prosperar porque nada de lo que alega la parte demandada recurrente como presupuesto para dicha aplicación resulta probado, ni tan siquiera alegado en el escrito de contestación a la demanda en el que, fuera de postular la aplicación de la doctrina en cuestión, no concretó dicha parte cuáles eran esas circunstancias excepcionales concretas en el caso de autos, no bastando con hacer referencia a un burofax remitido la propiedad del local que tenía arrendado el demandado. Ni se conocen las circunstancias del arriendo ni se acredita la conexión que pueda haber con el contrato de autos, conexión que con carácter novedoso plantea en la alzada, ni desde luego en tales condiciones, puede perjudicar al demandante las circunstancias que ahora denuncia.

Tampoco puede prosperar el motivo que alude al enriquecimiento injusto por el hecho de la ocupación por un tercero del local durante un plazo de 60 meses, porque no ha sido probado y ni siquiera fue alegado en la contestación a la demanda.

Es en este sentido, doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho ' pende apellatione nihil innovetur', que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que, además de venir recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación') comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas 'ex novo' en la alzada ( Sentencia de la AP de Barcelona 8 de junio de 2005, entre otras).

Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero , dijo lo siguiente: ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).'.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ismael , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona el 31 de marzo de 2017, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.