Sentencia CIVIL Nº 593/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 507/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158176977
Recurso de apelación 507/2017 -B1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 786/2015
Parte recurrente/Solicitante: Enma
Procurador/a: Montserrat Pallas Garcia
Abogado/a: Maria Esther Peral Gómez
Parte recurrida: Benito
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 593/2018
Magistrados:
D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 29 de mayo de 2018
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de guarda y custodia nº 786/15 seguidos ante el Juzgado
de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona por demanda de Dña. Enma representada por la procuradora Sra. Pallas
García asistida por la letrada Sra. Peral Gómez dirigidos contra D. Benito , en situación de rebeldía procesal
con intervención del Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora
contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 21 de febrero de 2017 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Barcelona recayó Sentencia el día 21 de febrero de 2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación legal de Enma contra Benito , acuerdo los siguientes efectos: 1º.- Declaro la extinción de la unión estable de hecho formada por Enma y Benito , con todas sus consecuencias legales, 2º.- Atribuyo la guarda y custodia de la hija menor Clemencia a Enma , manteniendo el resto de las funciones de la patria y potestad en forma compartida, 3º.- Procede establecer una pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad de CIENTO OCHENTA EUROS (180€) al mes, desde la fecha de interposición de la demanda, con cargo al padre, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo equivalente, y pagando los gastos extraordinarios a razón del 50%.Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de la niña, alimentación, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene, farmacia, gastos médicos y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, libros, material escolar, comedor escolar, colonias y excursiones, actividades extraescolares que realicen la menor, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores 4º.- En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores.

Todo ello sin expresa condena en costas.



SEGUNDO - TRAMITACIÓN DEL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal y sin que se formulara oposición por el apelado no comparecido. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad teniendo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2018.



TERCERO. - CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - La demandante reitera en esta alzada la petición de privación de la potestad al padre que ha sido denegada en la sentencia. La hija, Clemencia , nacida el NUM000 de 2009 tiene actualmente 9 años y desde su nacimiento ha residido con su madre la hoy apelante. Como causas que se invocan para fundamentar la petición de privación se alegan el incumplimiento de las obligaciones por parte del padre de pago de pensión de alimentos y de relacionarse con sus hija durante 7 años; asimismo se ponen de manifiesto las dificultades que implica la toma de decisiones sobre la vida de la menor y expedición de documentación teniendo en cuenta que el padre está ilocalizable. La sentencia ha denegado la petición de privación indicando únicamente que no hay méritos suficientes para acordarla a pesar de la incomparecencia del padre. La apelante reitera la petición de privación de la potestad y subsidiariamente interesa que se acuerde el ejercicio exclusivo por su parte de las funciones inherentes a la misma.

El Tribunal Supremo ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo' ( STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 ).

El artículo 236-2 del Código Civil de Cataluña (CCCat ) dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes.

Los deberes que integran el contenido de la potestad parental de acuerdo con el artículo 236-7 CCCat son velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

Esta Sala ha indicado en diferentes resoluciones que la privación de la potestad, como cualquier otra medida que pueda adoptarse relativa a menores de edad, tiene que estar presidida por el principio fundamental del ' interés del menor' , de tal manera que mas que realizar un reproche a la actuación del progenitor a la hora de cumplir con sus deberes parentales hay que poner el foco en la incidencia que el comportamiento tiene en el desarrollo integral del menor y solo se acordará la privación cuando sea beneficiosa para este y sirva para protegerle de un riesgo. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012 : 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor'.

En los casos como el presente en que la causa está basada en un abandono de las funciones parentales la falta de relación o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos de abandono injustificado o ello cause un padecimiento al menor, lo que no ha sido cumplidamente acreditado en el procedimiento. Por todo ello debe desestimarse la petición principal de privación de la patria potestad.

En relación a la petición subsidiaria, atribución en exclusiva del ejercicio de las funciones parentales a la madre hay que indicar lo siguiente: 1.-El padre de Clemencia no ha comparecido pese a la importancia y trascendencia de las medidas solicitadas por la madre. Tras las diferentes averiguaciones realizadas por el juzgado y consultas a través del Punto Neutro su emplazamiento personal fue infructuoso al estar ilocalizable.

2.- El art. 236-10 del CCCat prevé el ejercicio exclusivo de la potestad parental por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro y en el caso que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos'. La atribución en exclusiva implica que las decisiones importantes sobre el colegio, el tipo de enseñanza, el domicilio, las de tipo médico, la expedición de documentación y la administración extraordinaria de bienes (art. 236-11,6 CCC) corresponderán a un progenitor sin que sea preciso el consentimiento del otro.

En el presente caso, el interés de Clemencia exige la adopción de esta medida vista la falta de relación del padre con la hija y en especial su situación de ilocalización que impide que los progenitores puedan consensuar las decisiones.

Por ello y con estimación parcial del recurso es procedente atribuir el ejercicio exclusivo de la potestad parental sobre Clemencia a su madre Dña. Enma sin que precise del consentimiento del padre.



SEGUNDO. La estimación del recurso implica la no imposición de costas de acuerdo con el art. 394, 2 LECivil .

En atención a lo expuesto

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. Enma contra la sentencia de 21/2/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 15 de Barcelona en los autos nº 786/2015 y en consecuencia: 1º Revocamos el pronunciamiento relativo al ejercicio compartido de la potestad parental sobre la menor Clemencia y en su lugar acordamos la atribución a la madre Dña. Enma del ejercicio en exclusiva de las funciones de la potestad parental.

2.- No se realiza imposición de las costas del recurso.

Notifíquese a las partes y Ministerio Fiscal en legal forma.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario; únicamente cabe casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Una vez firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.