Sentencia CIVIL Nº 593/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 26/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168196283
Recurso de apelación 26/2018 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 972/2016
Parte recurrente/Solicitante: MARALA 2004 S.L, Coro
Procurador/a: Marta Pradera Rivero, Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Almudena Carneros Ruiz
Parte recurrida: Adolfo
Procurador/a: Marco Antonio Bonaterra Silvani
Abogado/a: Cristina Cano Guiot
SENTENCIA Nº 593/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Mireia Borguño Ventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 13 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 972/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelaarta Pradera Rivero, en nombre y representación de MARALA 2004 S.L y Coro contra la Sentencia de fecha 17/10/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Marco Antonio Bonaterra Silvani, en nombre y representación de Adolfo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda instada por Coro y MARALA 2004, S.L. contra Adolfo y debo condenar y condeno al demandado a pagar a la parte actora la suma de 17.933, 02, además de los intereses legales de 17.507,49 desde el 13 de marzo de 2015, y los moratorios del 576 Lec de 17.933,02€ desde la presente resolución.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/07/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone por la representación de la parte actora contra la sentencia de 17 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona mediante la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Coro y MARALA 2004, S.L.

contra Adolfo y se condenó a la parte demandada a abonar la cantidad de 17.933'02 euros más intereses legales de la cantidad de 17.507,49 euros desde el 13 de marzo de 2015 y los moratorios del 576 LEC de 17.933,02€ desde la sentencia.

La sentencia condena al pago de las facturas reclamadas por importe de 17.507,49 euros al considerar acreditado su impago. Respecto a las comisiones correspondientes a enero de 2015 afirma que sólo se ha probado la venta de productos por importe de 4.255'29 euros y por ello fija la indemnización en 425'53 euros.

En relación con la resolución del contrato suscrito entre las partes entiende que la misma se produjo de forma unilateral por el demandado y que no procede examinar la abusividad de la cláusula penal prevista en el contrato por no ostentar el demandado la condición de consumidor, pero concluye que se pactó una indemnización mensual y no global como la pretendida por la actora y por ello desestima la pretensión de la actora.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando que procede la indemnización reclamada por resolución unilateral del contrato por la parte demandada puesto que la sentencia desestima la pretensión de la actora con un fundamento no alegado por la parte demandada incurriendo en incongruencia extra petita con infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC , y beneficiando claramente a la parte incumplidora, subsidiariamente se alega que la indemnización debería calcularse con atención a los meses transcurridos desde la resolución del contrato, y si no debería concederse la indemnización prevista en la ley del contrato de agencia; que procede la imposición de los intereses previstos en la ley de la lucha contra la morosidad incluso después de dictarse sentencia, omitiendo la sentencia pronunciarse respecto a los mismos; y que procede la condena al pago de la totalidad de la cantidad reclamada en concepto de comisiones de enero de 2015 sin que el hecho de que la demandada se haya negado a exhibir la documental que le fue requerida pueda perjudicar a la actora puesto que ello supondría infringir lo dispuesto en el art. 329 LEC .

La parte demandada no presentó escrito de oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere decidir si la sentencia debió imponer la condena al pago de los intereses previstos en la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En segundo lugar habrá que determinar si la cantidad reclamada por la actora en concepto de comisiones de enero de 2015 debió ser estimada, sin que la falta de aportación de la documental requerida a la parte demandada pueda perjudicar a la actora.

En tercer lugar deberá emitirse un pronunciamiento respecto a si hubo de condenarse al pago de la indemnización solicitada por la parte actora no pudiendo el órgano judicial de instancia declarar la improcedencia de la misma con fundamento en una causa no alegada por la parte demandada.

Subsidiariamente deberá decidirse si la indemnización tendría que haberse calculado en atención a los meses transcurridos desde la resolución del contrato, o de conformidad con lo previsto en la ley de contrato de agencia.



TERCERO.- En primer lugar respecto a la procedencia de la imposición de los intereses previstos en la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales debe tenerse presente que el art. 5 de dicha ley establece que 'El obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.' La parte actora solicitó en su demanda que se condenase a la parte demandada al pago de los intereses de la ley 3/2004 correspondientes a las facturas de 8.563'17 euros y 8.944 euros a contabilizar desde el 13 de marzo de 2015.

La sentencia no condena expresamente al pago de los intereses que prevé la mencionada ley 3/2004 sino que dice que condena al pago de los intereses legales de 17.507'49 euros desde el 13 de marzo de 2015, por lo que debe estimarse el recurso de apelación y condenar expresamente a la parte demandada al abono de los intereses previstos en la ley 3/2004 a computar desde el 13 de marzo de 2015.



CUARTO.- Por lo que se refiere a las comisiones de enero de 2005 resulta que la parte actora solicitaba en su demanda la condena al pago de la cantidad que resultase de las liquidaciones de las comisiones por las ventas producidas el mes de enero de 2015 más intereses. A los efectos de determinar el importe de dicha cantidad se requería mediante otrosí que el demandado, conforme a lo dispuesto en el art. 328.1 LEC , exhibiese la contabilidad del mes de enero de 2015, concretamente las facturas emitidas por productos vendidos en El Corte Inglés y en el Decathlon y el soporte contable donde constase el precio de adquisición de los productos a los efectos de determinar el beneficio neto de las ventas y en consecuencia las comisiones que corresponderían a la actora.

La parte demandada en su escrito de contestación no formuló alegación alguna respecto a la reclamación de las comisiones de enero de 2015.

En el acto de la audiencia previa la parte actora reprodujo la petición de exhibición documental al amparo del art. 328 LEC lo que fue admitido por el órgano judicial de instancia.

La parte demandada no cumplimentó el requerimiento pese a que fue requerida nuevamente para ello.

La parte actora presentó posteriormente escrito en el que manifestaba que reclamaba 4.946'01 euros en concepto de comisiones devengadas en enero de 2015 por las ventas concluidas por la actora, siendo dicha cantidad la media mensual que la actora percibió en concepto de comisiones durante 2014.

En el acto de la vista la parte actora recordó que la documentación no se había aportado y el órgano judicial dijo que la falta de aportación de la documentación se valoraría en su momento.

La sentencia de instancia declara que el cese de la actividad se produjo cuando menos el 20 de enero de 2015 y que dado que hasta el 15 de enero de 2015 se vendieron productos por importe de 4.255'29 euros le correspondería a la actora el 10% en concepto de comisiones. También se dice que es cierto que se requirió a la demandada para que aportase la facturación pero que era la actora la que se encargaba de recoger los pedidos por lo que era de suponer que sabía perfectamente la cantidad de producto que había adquirido.

La parte actora en el recurso de apelación alega que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el art. 329 LEC al no extraer las debidas consecuencias de la no aportación por el demandado de la documentación requerida, y que era él conforme a lo previsto en el contrato quien debía informar a la actora de los cobros netos recibidos en firme durante el mes anterior de cada uno de los clientes para que esta pudiese confeccionar su factura en concepto de comisiones.

De la documental aportada por la actora resulta que esta aporta la relación de facturas del Corte Inglés por los productos vendidos por el demandado durante enero de 2015 por importe de 4.255'29 euros.

En el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre las partes el 20 de julio de 2000 consta que como contraprestación de sus servicios la actora recibiría previa expedición de la correspondiente factura una comisión equivalente al 10% de los cobros netos que la empresa recibiese de los clientes relacionados en el anexo del contrato (en que se encontraban El Corte Inglés y Decathlon) y a los efectos de poder confeccionar la factura la empresa informaría ante del 5 de cada mes de los cobros netos recibidos en firme durante el mes anterior de cada uno de los clientes.

La parte actora alega que la reclamación de exhibición de documentos a la demandada se fundamentaba también en el art. 15 LCA que dispone que '2. El agente tendrá derecho a exigir la exhibición de la contabilidad del empresario en los particulares necesarios para verificar todo lo relativo a las comisiones que le correspondan y en la forma prevenida en el Código de Comercio. Igualmente, tendrá derecho a que se le proporcionen las informaciones de que disponga el empresario y que sean necesarias para verificar su cuantía.' Dicho precepto por tanto tiene efectos extraprocesales y permite que el agente pueda solicitar la exhibición de los libros de contabilidad a los efectos de poder verificar las comisiones que le corresponden. En el presente supuesto se acompañan con la demanda requerimientos a la parte demandada para que exhibiese las ventas realizadas al Corte Inglés durante el primer trimestre de 2015, pero no respecto a las ventas a Decathlon.

En relación con la exhibición de documentos en el curso de un procedimiento el art. 328 LEC establece que 'Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba' y el art. 329 LEC dispone que '1. En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado.

2. En el caso de negativa injustificada a que se refiere el apartado anterior, el tribunal, en lugar de lo que en dicho apartado se dispone, podrá formular requerimiento, mediante providencia, para que los documentos cuya exhibición se solicitó sean aportados al proceso, cuando así lo aconsejen las características de dichos documentos, las restantes pruebas aportadas, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alegado para fundamentarlas.' Por su parte, en relación con los libros de los comerciantes, que eran los documentos requeridos por la parte actora, el art. 327 LEC establece que 'Cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de los comerciantes se estará a lo dispuesto en las leyes mercantiles. De manera motivada, y con carácter excepcional, el tribunal podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su soporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben ser examinados' y el art. 33 CCo prevé que el reconocimiento de dichos libros, ya sea general o particular, debe hacerse siempre en el establecimiento del empresario, en su presencia o en la de la persona que comisione, debiendo adoptarse las medidas oportunas para la debida conservación y custodia de los libros y documentos.

Respecto a los efectos del art. 329 LEC la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 recuerda que ' La aplicación del art. 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se encuadra en la aplicación de las reglas de la carga de la prueba, sino en la práctica y valoración de la prueba, puesto que han de determinarse qué hechos pueden tenerse por probados por esa no exhibición de los documentos.' En consecuencia, el art. 329 LEC no altera las reglas de la carga de la prueba puesto que le correspondía en este caso a la parte actora probar que se había generado su derecho a comisión y el importe de la misma.

La parte actora aporta las facturas del Corte Inglés de productos vendidos por el demandado del 2 de enero a 2015 al 15 de enero de 2015 por importe de 4.255'29 euros.

Por lo que se refiere a la reclamación de 4.946'01 euros en concepto de comisiones devengadas en enero de 2015 por las ventas concluidas por la actora, dicha cantidad se justifica, según la actora, por ser la media mensual que la misma percibió en concepto de comisiones durante 2014. No obstante, no se ha probado que dicha media fuera exclusivamente de las ventas realizadas a Corte Inglés y Decathlon.

Así, no puede obviarse que en el contrato de agencia además de Corte Inglés y Decathlon constan otros clientes aportados por la actora. En el documento cuatro aportado con la demanda aparecen ventas de 2014 realizadas a Hipercor; y en el documento catorce correspondiente a facturas de 2014 se reflejan comisiones devengadas por ventas a Total Ont, Special Line, Quick Energy, Decathlon y Ciclistas.

La parte actora debería haber acreditado cuáles fueron las comisiones devengadas a su favor en 2014 respecto a las ventas efectuadas a Corte Inglés y Decathlon a los efectos de poder calcular la media de las comisiones mensuales del año anterior, sin que pueda reclamarse el importe correspondiente al total de comisiones devengadas en 2014 en que se incluyen comisiones por ventas efectuadas a otras sociedades.

Por tanto, la actora no puede ampararse en la ausencia de exhibición de los documentos requeridos al demandado para reclamar un importe respecto al que no ha justificado que se corresponda exclusivamente con comisiones de ventas realizadas en 2014 a Corte Inglés y Decathlon, y por ello debe desestimarse el recurso de apelación respecto a dicho extremo.



QUINTO.- En relación con la indemnización por finalización de la relación contractual por decisión unilateral de la parte demandada debe decirse que en el contrato suscrito entre las partes consta la previsión de una cláusula penal que reza 'En caso de resolución a instancia de la empresa, esta deberá abonar a Dª Coro , en concepto de indemnización durante los cinco años posteriores a la resolución, de manera mensual el 75% de las comisiones que le hubiesen correspondido según lo dispuesto en la cláusula 5'. Dicha cláusula 5 prevé que 'como contraprestación a sus Servicios Dª Coro recibirá, previa expedición de la correspondiente factura, una comisión equivalente al 10% de los cobros netos (o sea, descontando de dichos cobros la parte correspondiente a impuestos) que la empresa reciba de los clientes relacionados en anexo, más de los que en su día pudiesen incorporarse'. También consta que 'la indemnización prevista en la cláusula anterior podrá ser reemplazada, con acuerdo de ambas partes, por una cantidad equivalente al resultado de multiplicar por cinco el 70% de las comisiones devengadas en el último año natural. En el supuesto de rescindirse el contrato antes de haber transcurrido dicho año, la suma de las comisiones devengadas en el período se dividirán entre el número de meses y se multiplicarán por doce'.

La parte actora en su demanda decía que como el demandado había cesado en su actividad no podía seguirse el método de cálculo de la indemnización previsto en el contrato y para evitar que el demandado se beneficiase de su incumplimiento debía efectuarse el cálculo atendiendo a la media de las comisiones devengadas durante los 5 años anteriores, por lo que aplicando el 75% a las comisiones percibidas de 2010 a 2014 resultaba un total de 192.718'89 euros, debiendo añadir los intereses moratorios devengados desde el 1 de enero de 2015. Subsidiariamente se solicitaba la aplicación de la cláusula 10 de la que resultaba una indemnización de 146.456'06 euros más intereses moratorios desde la resolución del contrato.

Posteriormente, la actora presentó escrito en que manifestaba que la indemnización debía fijarse en 205.849'50 euros o subsidiariamente 207.732'20 euros.

La parte demandada no opuso que la cuantía reclamada no era procedente si no que alegó que la cláusula penal prevista en el contrato era abusiva.

En el acto de la audiencia previa se fijaron como hechos controvertidos si existió preaviso a la actora de la resolución del contrato y si la cláusula penal era nula por causar desequilibrio a la parte demandada.

El órgano judicial de instancia desestimó la pretensión indemnizatoria de la parte actora por considerar que la cláusula penal prevista en el contrato es un tanto oscura y no se remite, como pretende la actora, a los cinco años anteriores a la finalización del contrato, afirmando que conforme al art. 1288 CC la interpretación de las cláusulas oscuras no deberá favorecer a quien hubiese ocasionado la oscuridad, y que al haberla redactado la actora aunque el contrato fue negociado no puede favorecerle. Asimismo dice que se pactó una indemnización mensual y no anual, como reclama la actora, por lo que no procede la indemnización solicitada.

Del examen de las actuaciones resulta que es cierto que la parte demandada no opuso que la cantidad reclamada no se correspondía con la forma de cálculo prevista en la cláusula penal del contrato suscrito entre las partes, pero ello no obsta a que el órgano judicial deba comprobar que el importe que se reclama en concepto de cláusula penal se corresponde con el efectivamente pactado entre las partes.

Así, debe tenerse presente que el art. 1152 CC dispone que «en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código' y que la interpretación de las cláusulas penales debe efectuarse con carácter restrictivo, ateniéndose al tenor literal de la misma, sin que la interpretación de la cláusula pueda comportar una modificación de lo previsto en la misma.

En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante al establecer la interpretación restrictiva de las cláusulas penales y la imposibilidad de que en las mismas puedan incluirse supuestos no comprendidos en ellas.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2016 recuerda que 'El art. 1152 CC dispone que «en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado». Las SSTS de 11 de marzo y 17 de noviembre de 1957 la definieron como «la estipulación de carácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, en virtud de la que el deudor de la prestación que se trata de garantizar, viene obligado a pagar por lo general una determinada cantidad de dinero». Dejando a un lado la función penitencial o de desistimiento, esto es, la posibilidad de que el deudor se exima de cumplir la obligación principal «pagando la pena», que depende de la existencia de pacto expreso según el art. 1153 CC , las dos funciones esenciales y características de la pena son la de garantía y la liquidadora. La pena cumple una función de garantía del cumplimiento de la obligación principal, pues ante la amenaza de la pena el deudor se encuentra constreñido a realizar la prestación debida. Y también cumple una función liquidatoria, que es a la que se refiere el art. 1152 CC , entendida en el sentido de que, «si otra cosa no se hubiese pactado», la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, sin que el acreedor necesite probar su existencia. Así lo ha reconocido constantemente la jurisprudencia de esta Sala al declarar que «aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal » ( STS de 13 de julio de 2006, rec. 3901/1999 , con cita de la de 12 de enero de 1999 )' y 'que la cláusula penal ha de interpretarse con carácter restrictivo ( SSTS de 29 de noviembre de 1997 , 10 de mayo de 2001 y 30 de abril de 2002 , todas citadas por la antes referida STS de 13 de julio de 2006, rec.

3901/1999 ) y, de otra parte, que constituye doctrina reiterada en materia de interpretación del contrato y de sus cláusulas ( SSTS, entre las más recientes, de 1 de abril de 2014, rec. 475/2012 , 13 de marzo de 2015, rec. 598/2013 , 17 de abril de 2015, rec. 1151/2013 , 30 de abril de 2015, rec. 929/2013 , y 2 de julio de 2015, rec. 1660/2013 ) la siguiente: (i) que la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes; (ii) que dicha búsqueda se proyecta necesariamente sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, por lo que la interpretación sistemática ( art. 1285 del Código Civil ) constituye un presupuesto lógico-jurídico de esta labor deinterpretación; (iii) que cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no solo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa; (iv) que la labor de interpretación es función propia de los tribunales de instancia, con la consecuencia de que ha de prevalecer la interpretación realizada por estos sin que sea posible su revisión en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por el tribunal sentenciador en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario o vulnere alguna de las normas o reglas sobre la interpretación de los contratos, por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva'.

En el mismo sentido en la sentencia de 14 de febrero de 2018 el Tribunal Supremo afirma que ' es reiterada y conocida la doctrina del Tribunal Supremo, que recuerda que la cláusula penal es una excepción al régimen general de las obligaciones, por lo que debe interpretarse restrictivamente, estableciendo que las dudas respecto de su existencia, contenido y alcance han de ser interpretadas con carácter restrictivo, al modo como se proclamó entre otras en las STS de 14 enero 1927 , 30 enero 1932 , 17 mayo 1934 , 8 enero 1945 , 3 marzo y 3 mayo 1956 , 28 febrero 1958 , 7 diciembre 1959 , 27 septiembre 1961 , 13 octubre y 11 noviembre 1966 , 10 junio 1969 , 10 de Noviembre de 1983 , 9 de Marzo de 1989 , 14 de Febrero de 1992 , 9 de Noviembre de 1993 , y 23 de mayo de 1997 , 5 de septiembre de 2007 y 30 de septiembre de 2009 , recordando esta última, en clara síntesis de esta posición jurisprudencial, que 'La cláusula penal constituye una excepción al régimen normal de las obligaciones en cuanto sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, por lo que las dudas sobre su existencia y alcance deben interpretarse en un sentido restrictivo impidiendo aplicarla a supuestos distintos de los previstos por las partes'.

Por lo que se refiere a las reglas de interpretación de los contratos el art. 1281 CC establece que 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas'; el art. 1282 CC que 'Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato'; el art. 1283 CC que 'cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar'; y el art.

1284 CC que 'si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.' En el supuesto que aquí se examina el tenor literal de la cláusula novena es claro al prever que si el contrato se resolvía a instancia del demandado este debía abonar en los cinco años posteriores a la resolución una cantidad mensual correspondiente al 75% de las comisiones que la actora hubiese percibido conforme a la cláusula quinta del contrato. Asimismo, resulta clara la cláusula décima al establecer que la indemnización de la cláusula novena podría ser sustituida por acuerdo de ambas partes por una cantidad equivalente al resultado de multiplicar por cinco el 70% de las comisiones devengadas en el último año natural.

Por tanto, el pago de la indemnización prevista en la cláusula décima requería de la conformidad de ambas partes, lo que no concurre en el supuesto que aquí se examina, por lo que la misma no puede ser objeto de reclamación.

Respecto a la cláusula novena la indemnización a abonar debería hacerse efectiva mensualmente durante cinco años, calculándose el importe de la misma en un 75% de la comisión que le correspondería cobrar a la actora por los cobros netos del demandado respecto a los clientes aportados por aquella.

Se trata así de una cláusula penal que produce sus efectos paulatinamente en el futuro, por lo que para su aplicación es necesario que la finalización de la relación contractual entre las partes no sea consecuencia de la finalización de la actividad empresarial del demandado. Sin embargo, nada se establece en el contrato para el supuesto en que la finalización de la relación contractual entre las partes fuese debida a que el demandado finalizase su actividad comercial y dejase de percibir ingresos. Así, nada obstaba a que las partes hubiesen pactado que en el supuesto de extinguirse la relación contractual por finalizar el demandado su actividad empresarial la actora percibiese una indemnización, pero la omisión de dicha previsión no permite realizar una interpretación que conlleve, como pretende la parte actora, modificar lo previsto en la cláusula penal, calculando el importe de la misma en atención a las comisiones devengadas en los cinco años previos a la finalización de la relación y percibiendo la misma en un sólo acto.

No existe por tanto incongruencia alguna en la sentencia que se limita a concluir que la indemnización solicitada por la actora no es la prevista en el contrato suscrito entre las partes, puesto que el tenor literal de las cláusulas del contrato es claro y no existe elemento de duda sobre la intención de las partes, que pudieron prever una indemnización para el supuesto de finalización de la actividad del demandado, sin que puedan entenderse comprendidas en dichas cláusulas supuestos distintos a los que se prevén en ellas, ni quepa admitir que la cláusula es susceptible de diferentes interpretaciones. Por ello debe desestimarse el recurso de apelación respecto a dicho extremo.

En relación con la pretensión de la actora de que subsidiariamente la indemnización a abonar se corresponda con los meses transcurridos desde la resolución del contrato; o que la misma deba ser la suma de las previstas en los art. 25 y 28 de la ley de contrato de agencia por falta de preaviso e indemnización por clientela, debe recordarse que el art. 456 LEC dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

De esta forma, no es posible introducir pretensiones ex novo mediante el recurso de apelación por lo que no procede examinar las pretensiones subsidiarias de la parte recurrente que no fueron objeto del procedimiento debatido en la instancia.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC , la no imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por la representación de la parte actora contra la sentencia de 17 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Barcelona, REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, y CONDENAR a Adolfo a abonar la cantidad de 17.933'02 euros más los intereses del art. 5 de la ley 3/2004 respecto a la cantidad de 17.507,49 euros desde el 13 de marzo de 2015, y los intereses legales respecto a 425'53 euros desde la interposición de la demanda.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.